استقلال خطاب الضمان الدولي المصرفي عن عقد الأساس

سهـــام عكــــوش

Résumé


في خطاب الضمان المصرفي يتعهد البنك بناءا على طلب العميل الآمر بأن يدفع مبلغ من المال للمستفيد ، غير أن عمليا المشتري يطلب تدخل طرف آخر هو الضامن المقابل سواء بنفسه أو أن قانون دولته يشترط عليه ضمان مقابل، فخطاب الضمان يأتي لضمان تنفيذ عقد الأساس ولقد نصت عليه اتفاقية الأمم المتحدة  المتعلقة بالكفالات المستقلة و خطابات الاعتماد الضامنة لسنة 1995، غير أن هذا النوع من الضمان الدولي يتميز منذ نشوؤه بأنه ضمان مستقل، فخاصية الاستقلال للضمان الدولي ناتجة عن الالتزام الأصلي و المستقل للبنك سواء اتجاه العميل الآمر أو المستفيد و هذا الاستقلال يجد تبريره عادة في حماية الائتمان التجاري من طريق الآثار القانونية التي تترتب على هذا النوع من العمليات، وعليه فأثار استقلال خطاب الضمان عن عقد الأساس يتجلى في استقلال التزام البنك سواء كان هذا الأخير بنك مثبت أم بنك مقابل عن عقد الأساس المبرم بين العميل الآمر و المستفيد، و ذلك من خلال: التزام البنك في الدفع بطريقة تلقائية و مستقلة  عن ما آلت إليه العلاقات القانونية الأصلية و بالرغم من اعتراض العميل الآمر عن و ما قد يثيره من دفوع، و استقلال كل من البنك المثبت عن البنك المقابل في علاقتهما عن بعضهما البعض الناتجة عن الضمان المقابل، و لقد بين هذا الاستقلال شروط كل من التعهدين و من حيث مدتهما.


Mots-clés


استقلال خطاب ; الضمان ; الدولي ; المصرفي ; عقد ; الأساس

Texte intégral :

PDF (العربية)

Références


- اشترط القانون الجزائري من خلال النظام رقم 93-02 الذي دخل حيز التطبيق سنة 1993 المتعلق بعقود الضمان و الضمان المقابل، ضرورة وجود تعهد بالضمان المقابل ، من خلال المادة الثالثة منه التي تشترط أن تكون الضمانات الصادرة من بنك الجزائر مضمونة من بنك خارجي بناءا على طلب البنك المحلي،

-Ait Mokhtar (Fatima Zohra), l’ambivalence de la garantie indépendante, mémoire pour l’obtention du magister, droit des affaires, Université Mouloud Mammeri, TIZI OUZOU, FACULTE DE DROIT, 2005, p19, Dominique Carreau, Patrick Juillard, droit international économique, DALLOZ, PARIS, cinquième édition, 2013, p14.

- نظام رقم 93-02 مؤرخ في 3 يناير 1993 جريدة رسمية العدد 17 الصادرة بتاريخ 14 مارس 1993، المتعلق بإصدار عقود الضمان و الضمان المقابل من قبل البنوك الوسطاء المعتمدين.

- اتفاقية الأمم المتحدة المتعلقة بالكافلات المستقلة و خطابات الاعتماد الضامنة، الأمم المتحدة، الجمعية العامة، ، الدورة الخمسون، البند 143 من جدول الأعمال، 26 جانفي 1996.

- أمر رقم 03-11 مؤرخ في 26 غشت 2003، جريدة رسمية عدد 52 المؤرخة في 27 غشت 2003، المتعلق بالنقد و القرض.

- تنص المادة 68 فقرة 1 من قانون 03/11 على:"يشكل عملية قرض، في مفهوم هذا الآمر، كل عمل لقاء عوض يضع بموجبه شخص ما أو يعد بوضع أموال تحت تصرف شخص آخر، أو يأخذ بموجبه لصالح الشخص الآخر التزاما بالتوقيع كالضمان الاحتياطي أو الكفالة أو الضمان".

- سواء كان هذا الأخير بنك مثبت أم بنك مقابل.

- حسب نص المادة السادسة من اتفاقية الأمم المتحدة، يستلزم عادة في التعهدات الدولية تدخل نوعين من البنوك في عملية الضمان، يؤدي كل بنك دورا في علاقته بالطرف المتعامل معه، فبعد قيام العميل و المستفيد بإبرام عقد الأساس، يجد العميل نفسه ملزما بتقديم ضمان إلى المستفيد في بلده، و بما انه لا يعرف أي بنك في بلد هذا الأخير، و بما أن المستفيد يرغب في الحصول على خطاب ضمان صادر من بنك بلده حتى يكون على ثقة في حصوله على حقوقه، كان من الضروري تدخل بنك محلي للقيام بهذه المهمة و بالتالي يكون هناك تعهدان احدهما صادر في بلد العميل و يسمى بالضمان المقابل أما التعهد الآخر فهو صادر لمصلحة المستفيد و يسمى بالضمان المثبت أو الضمان المباشر، راجع في هذا الموضوع، MATTOUT (Jean-Pierre) , droit bancaire international , revue banque, France, quatrième édition, 2009, p249.

- بالإضافة إلى اتفاقية فيينا هناك عدة اتفاقيات دولية نظمت عقد البيع الدولي إضافة منها:

اتفاقية نيويورك 1958، المتعلقة بالاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية وتنفيذها، انضمت الجزائر إلى هذه الاتفاقية بتحفظ بموجب المرسوم رقم 88_233 الصادر بتاريخ 5 نوفمبر 1988، جريدة رسمية عدد 48، الصادرة بتاريخ 23/11/1988، المتعلقة باعتماد القرارات التحكيمية الأجنبية و تنفيذها، اتفاقية فيينا المؤرخة بتاريخ 11 أفريل 1980 المتعلقة بعقود البيع الدولي للبضائع اتفاقية لاهاي 15 جوان 1955 بشأن تحديد القانون الواجب التطبيق على عقود البيع الدولي للبضائع، اتفاقية لاهاي 1جويلية 1964 بشأن البيع الدولي للمنقولات المادية، اتفاقية لاهاي 22 ديسمبر 1986 بشأن القانون الواجب التطبيق على عقد البيع الدولي،

YESSAD (Houria), le contrat de vente internationale de marchandises, thèse pour le doctorat en droit, UNIVERSITE MOULOUD MAMMERI, FACULTE DE DROIT, TIZI-OUZO, 2008, p 464.

- Sabeh-Affaki (Bachir George ), l’unification international du droit des garanties indépendantes, tome 1, thèse pour le doctorat en droit, Université PANTHEON-ASSAS, droit, économie, sciences sociales, paris2, 1995, p393.

- تجدر الإشارة إلى أن مظاهر استقلال الضمان المقابل اتجاه العقد الأصلي هي نفس المظاهر التي تترتب على استقلالية الضمان المثبت (المباشر) عن هذا العقد، لذا سوف نكتفي بذكر كلمة بنك، أنظر: علي جمال الدين عوض، خطابات الضمان المصرفية، دار النهضة العربية، القاهرة، 1991،

ص12، و الأطرش محمد، الضمانات البنكية المستقلة في عقود التجارة الدولية، منشورات كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية، سلسلة الرسائل و الأطروحات، جامعة عياض، مراكش، العدد الثاني، 1995،1996، ص240.

- هاني رأفت عريان سلامة، الطبيعة القانونية لخطابات الضمان البنكية، رسالة لنيل درجة الماجستير في الحقوق، جامعة القاهرة، كلية الحقوق، قسم القانون التجاري و البحري، 2010، ص131.

- محمود كيلاني، الموسوعة التجارية و المصرفية، عمليات البنوك، دراسة مقارنة، المجلد الرابع، دار الثقافة للنشر و التوزيع، عمان، الطبعة الأولى، 2008، ص339،

Sabeh-Akkafi (Bachir George), ibid, p535.

- عادل إبراهيم، السيد مصطفى، مدى استقلال البنك في خطابات الضمان و الاعتمادات المستندية، رسالة دكتوراه، جامعة عين الشمس، كلية الحقوق، مصر 1996، ص 60.

- سوزان علي أبو جماعة، استقلال التزام البنك في خطاب الضمان، دراسة مقارنة، بحث لاستكمال متطلبات الحصول على درجة الماجستير في القانون، جامعة آل البيت، كلية الدراسات الفقهية و القانونية، قسم القانون، 2005، ص67.

- « On se trouve en présence d’un mécanisme de paiement automatique où le garant ne s’engage pas à payer la dette principale à la charge du donneur d’ordre, mais où il s’engage à payer au bénéficiaire une somme d’argent sur la demande de ce dernier », Stéphane Piedelièvre, les nouvelles règles de la CCI relatives aux garantie à première demande, RTD com, Paris, 2010, p513.

- أحمد عيسى أبو صد، أحكام خطابات الضمان المصرفية، رسالة لاستكمال متطلبات درجة الماجستير في القانون، الجامعة الأردنية، كلية الدراسات العليا، 1995، ص83، حمدي عبد المنعم، العمليات المصرفية في قانون المعاملات التجارية الاتحادي رقم (18) لسنة 1992 لدولة الإمارات العربية المتحدة، في ضوء الفقه و القضاء و النصوص المقارنة في دول مجلس التعاون الخليجي، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الأولى، 1995، ص 260، نبيل إبراهيم سعد، الضمانات غير المسماة، في القانون الخاص، في نطاق قانون الالتزامات، في نطاق قانون الأموال، دراسة مقارنة، منشأة المعارف، الإسكندرية، الطبعة الثانية، 2000، ص135، سميحة القليوبي، خطابات الضمان المصرفية في ضوء مشروع قانون التجارة لدولة الإمارات العربية، مجلة الأمن و القانون، العدد الثاني، السنة الأولى، 1993، ص304.

- علي جمال الدين عوض، مرجع سابق، ص142.

- الأطرش محمد، مرجع سابق، ص248.

- بضراني نجاة، الائتمان المصرفي بطريق التوقيع، الاعتماد بالقبول، الكفالة المصرفية، خطاب الضمان، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة، كلية الحقوق، 1987، ص586، الأطرش محمد، مرجع سابق، ص72.

- معن الجربا، الطبيعة القانونية للضمانات المستقلة و خطابات الاعتماد الضامنة، وفقا لاتفاقية الأمم المتحدة و قواعد غرفة التجارة الدولية، القاهرة، 2014، ص129.

_ إن المبادئ المشار إليها أعلاه تعني أن التزام المصرف ناشئ فقط عن خطاب الضمان، الذي يكون منقطع الصلة بما عداه من العقود، فالتزامه هو دفع دين على عاتقه بمجرد طلب المستفيد، يكون التزام البنك مستقل عن التزام المدين بحيث يختلف موضوع كل منهما، فالتزام البنك الضامن بدفع مبلغ الضمان أيا كان مصير التزام المدين، فاستقلال التزام البنك معناه استقلاله عن كل علاقة أخرى غير علاقة البنك بالمستفيد، بسام عاطف المهتار، مايا سليف مشرفيه، الضمانة عند الطلب، آلية دفعها، تعطيل الآلية، مسؤولية المصارف، دراسة مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، الطبعة الأولى، 2009، ص14.

- قرار المحكمة العليا مؤرخ في 08/07/2010، الغرفة التجارية و البحرية، ملف رقم 627056، قضية بين مؤسسة (ن.م) ضد عرب بنك الجزائر و ناسيونال بنك الكويت و الشركة ذات المسؤولية المحدودة للتوزيع و الشركة ذات المسؤولية المحدودة برقان انترناسيونال الجزائر، مجلة المحكمة العليا، العدد الأول، 2012، ص251.

- قانون رقم 05-10 مؤرخ في 20 جوان 2005، يعدل و يتمم للأمر رقم 75-58 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975، المتضمن القانون المدني، جريدة رسمية العدد 44، الصادرة بتاريخ 26 جوان 2005.

- اتفاقية الأمم المتحدة المتعلقة بالكفالات المستقلة و خطابات الاعتماد الضامنة، تسمى كذلك بقواعد هيئة الانسترال الدولية صادقت عليها لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي في 11/12/1995 و دخلت حيز التنفيذ 01 جانفي 2000، .بعد مصادقة خمس دول عليها هي: الكويت-تونس-بنما –السلفادور –الإكوادور بالإضافة إلى القانون و روسيا البيضاء و ليبريا، مع الإشارة إلى أن أمريكا أمضت على الاتفاقية بتاريخ 11/12/1997 و لم تصادق عليها إلى يومنا هذا، www.uncitral.org

- لقد أصدرت غرفة التجارة الدولية بباريس لسنة 1992 نشرة رقم 458 المتعلقة بالقواعد الموحدة للضمانات لدى الطلب، و المعدلة بموجب نشرة رقم 758 التي دخلت حيز التطبيق بتاريخ 1 جويلية 2010،

UNIFORM RULES FOR DEMAND GUARANTEES (URDG) , 2010 revision, ICC publication n° 758, Abstract of the most important points, where appropriate comparison to ICC 458, fs-bankgarantien- urdg758. 23- علي جمال الدين عوض، مرجع سابق، ص130.

- سوزان علي محمد أبو جماعة، مرجع سابق، ص70.

- « la garantie justifiée est consacrée dans les relations international, le bénéficiaire qui entend la faire jouer doit alors produire des documents au soutien de sa demande. Elle ne perd pas pour autant son caractère autonome car le juge n’a pas à rechercher si les documents produits révèlent ou non une mauvaise exécution du contrat de bas », Cour de cassation 19 avril 2005, garantie autonome justifiée, note Dominique Legeais, RTD com, Paris, 2005, p823.

- هاني رأفت عريان سلامة، مرجع سابق، ص131.

- هاني رأفت سلامية، المرجع نفسه ، ص 141، معن الجربا، مرجع سابق، ص131.

- الأطرش محمد، مرجع سابق،ص74، 75.

- التزام البنك مجرد عن العلاقات الأخرى و ما يشوبها من اعتراضات و دفوعات لتنازل البنك الصريح عن إثارة هذه الدفوع، لذا يجب أن تكون محتويات الضمان كافية لإمكانية استخلاص استقلاله و هو تنازله عن التمسك بالدفوع المستمدة من العلاقات الأخرى، كما يجب أن تكون صيغة الضمان صريحة أما في حالة غموضها يرجع التفسير للقاضي، خليل فيكتور تادرس، مبدأ الاستقلال في خطاب الضمان الدولي وفقا لاتفاقية الأمم المتحدة لعام 1995، دار النهضة العربية، القاهرة، 2004، 2005، ص277.

- خليل فيكتور تادرس، المرجع نفسه، ص273.

- يقصد بالعلاقة الأصلية بالعقد الذي يربط العميل الآمر بالمستفيد.

- « en raison des caractères autonome et irrévocable d’une garantie à première demande, le garant ne peut reprocher au bénéficiaire de n’avoir pas déclaré ses créances au passif du redressement judicaire des sociétés garanties, ni de prétendre avoir de ce fait subi un préjudice », Cour de cassation, 9 juin 2004, les garanties autonomes, note Maggy Pariente, revue des sociétés, Paris, 2004, p894.

- كالغلط في شخص المستفيد، أو أن يكون دائن للمستفيد فيدفع في مواجهته بالمقاصة أو كان خطاب الضمان الذي بيد المستفيد مزورا، إلى غير ذلك من الدفوع التي تثور بين البنك و المستفيد في علاقتهما المباشرة، خليل فيكتور تادرس، مرجع سابق،ص274.

- الأطرش محمد، مرجع سابق، ص76.

- يرى بعض الفقهاء أنه إذا تقرر البطلان أو الفسخ للعقد الأساسي بمقتضى حكم قضائي فإن طلب تنفيذ خطاب الضمان يكون مشوبا بالغش، فإن ذلك يؤثر على بطلانه، كذلك في حالة الاتفاق بين الطرفين كأن يكون التزام البنك الضامن مرتبط بضرورة تنفيذ التزام ناشئ عن العقد الأصلي فإذا أبطل هذا الأخير ترتب عن ذلك بطلان خطاب الضمان، غير أنه ليس كل بطلان لعقد أساس دليل على الغش، فقد يبطل عقد الأساس لمخالفته لإجراءات رقابة النقد لبلد المصدر و أراد المستورد الاحتياط لذلك، إذ قد لا يعلم بهذه التنظيمات التشريعية، فلا يكون طلب الوفاء بقيمة الضمان غش، علي جمال الدين عوض، مرجع سابق، ص148، محمد جنكل، العمليات البنكية غير المباشرة، سلسلة الموسوعة القانونية و القضائية لقانون الأعمال و المقاولات، الدار البيضاء، 2009، ص144.

- الأطرش محمد، مرجع سابق، ص76، محمد جنكل، المرجع نفسه، ص145.

- خليل فيكتور تادرس، مرجع سابق، ص277.

- MATTOUT(Jean-Pierre), op.cit, p243.

- محمد جنكل، مرجع سابق، ص113.

- François (Ott), PASCAL (Mattey), le commerce international des marchandises, L.G.D.J, France, 2010, p85, MATTOUT(Jean-Pierre), , op.cit, p241.

- خليل فيكتور تادرس، مرجع سابق، ص99.

- ماجد فهد محمد بن دخيل، النظام القانوني لخطاب الضمان البنكي في المملكة العربية السعودية، رسالة مقدمة للحصول على درجة الماجستير في الحقوق، تخصص قانون تجاري، جامعة حلوان، كلية الحقوق، الدراسات العليا، 2009، ص54 و ما بعدها.

- نظام رقم 07-01 المؤرخ في 07 فيفري 2007، جريدة رسمية العدد 31 الصادرة بتاريخ 31/05/2007 المتعلق بالقواعد المطبقة على المعاملات الجارية مع الخارج بالعملة الصعبة، معدل و متتم بنظام رقم 11-06 المؤرخ بتاريخ 19 أكتوبر 2001، جريدة رسمية العدد 8 الصادرة بتاريخ 15/02/2012.

- تنص المادة 02 فقرة 03 من نظام 07-01 على:" يجب أن يغطى هذا النوع من الضمان مسبقا من طرف عقد مقابل الضمان، صادر عن بنك أجنبي من الدرجة الأولى لصالح البنك الوسيط المعتمد".

- علي جمال الدين عوض، مرجع سابق، ص119.

- تنص المادة السادسة فقرة ه من اتفاقية الأمم المتحدة على أن التعهد المثبت هو: "تعهدا مضافا إلى تعهد الكفيل/المصدر و مأذونا به من الكفيل/المصدر، يوفر للمستفيد خيار توجيه المطالبة بالسداد إلى المثبت بدلا من الكفيل/المصدر لدى تقديم مطالبة بسيطة آو مطالبة مشفوعة بمستندات أخرى حسب أحكام التعهد و أي من شروطه المستندية دون مساس بحق المستفيد في مطالبته الكفيل/المصدر بالسداد".

- هذا فيما يخص مظاهر استقلال البنك المثبت عن البنك المقابل، أما فيما يخص العلاقة بين البنكين فإنها تخضع للقانون البنكي لكلا الدولتين،

Ait Mokhtar Fatima Zohra, op.cit, p533

- معن الجربا، مرجع سابق، ص160.

- عادل إبراهيم السيد مصطفى، مرجع سابق ، ص49.

- علي جمال الدين عوض، مرجع سابق، ص121.

- خلاف لذلك، يرى بعض الفقهاء أن الضمان المقابل يقوم بدور الغطاء و التأمين للضمان، بمعنى أن الضمان المقابل ما هو إلا ضمان للبنك الأصلي، بحيث لا يتحرك إلا إذا تحقق الخطر المؤمن و هو طلب وفاء الضمان، و لكن هذا يخالف ما استقرت عليه محكمة النقض الفرنسية أن كلا من الضمانين مستقلا عن الآخر، عادل إبراهيم السيد مصطفى، مرجع سابق، ص51.

- خليل فيكتور تادرس، مرجع سابق، ص326.

- خليل فيكتور تادرس، مرجع سابق، ص325، 327، و في هذا المعنى كذلك ، عادل ابراهيم السيد مصطفى، مرجع سابق، ص51، معن الجربا، مرجع سابق، ص162.

- معن الجربا، المرجع نفسه، ص163.

- علي جمال الدين عوض، مرجع سابق، ص122.

- معن الجريا، مرجع سابق، ص163.


Renvois

  • Il n'y a présentement aucun renvoi.




Direction des Publications et de l'animation scientifique

Université des Frères Mentouri Constantine 1. Route Ain El-Bey. 25000. Algérie.