دور أطراف عقد الاستثمار الدولي في إعادة توازنه المالي

Mammar Boutabala

Authors

Mammar Boutabala Frères Mentouri University Constantine 1, Algeria

Keywords:

Financial Balance, Freedom of Contract, Contractual Justice, Re-negotiation, Judging

Abstract

This study aims to show the role played by the various agreement tools available to the parties to international investment contracts with extended terms in restoring their lost financial balance because they are implemented over successive periods, which in most cases exposes them to exceptional and unexpected circumstances that implement the commitment possible, but it is characterized by difficulty and hardship, in implementation, which tells the debtor to a heavy loss, which necessitates returning the burdensome obligation to a reasonable extent to preserve the sustainability and stability of contractual ties and to establish the principle of contractual justice that dominates international cross-border trade transactions.

Downloads

Download data is not yet available.

References

النصوص القانونية والتنظيمية:

القانون المدني الجزائري الصادر بموجب الأمر رقم 75 بتاريخ: 26 سبتمبر 1975، المعدل بالقانون رقم 10 لسنة 2005 والقانون رقم 5 لسنة 2007.

المادة 4/1 من الشرط النموذجي للخبرة الفنية الذي تم إعداده من طرف غرفة التجارة الدولية. 01 جانفي 1988.

قانون الإجراءات المدنية والإدارية رقم 08-09 مؤرخ في 18 صفر 1429الموافق ل 25 فبراير 2008. يتضمن قانون الإجراءات المدنية والإدارية.

القانون المدني الفرنسي المعدل بموجب الأمر 2016 – 131 الصادر في 10-02-2016.

الكتب باللغة العربية:

أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، دار النهضة العربية، القاهرة-مصر، 2001.

جاد الله عبد الحفيظ عوض، الشروط التجارية الدولية المعتمدة من قبل غرفة التجارة الدولية، دار الثورة للطباعة والنشر، بنغازي، د ت.

حميد محمد اللّهبي، المحكم في التحكيم التجاري الدولي، دار النهضة العربية، القاهرة، 2002.

محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي، دار النهضة العربية، مصر، 1995.

محمد نور شحاتة، النشأة الاتفاقية للسلطات القضائية للمحكمين نطاقها ومضمونها، دار النهضة العربية، القاهرة، 1993.

هدى محمد عبد الرحمن، دور المحكم في خصومة التحكيم، دار النهضة العربية، القاهرة-مصر، 1995.

المقالات والمداخلات:

سالم بن سالم بن حميد الفيلتي، أثر تغيير الظروف الطارئة على عقود التجارة الدولية، مقال منشور، مجلة روح القوانين، مصر: جامعة طنطا، المجلد الثاني، العدد 48، 2019.

رشا على الدين، سلطة المحكم في إعادة التوازن المالي للعقد دراسة في ظل الأزمة الراهنة، المؤتمر السنوي الثالث عشر، مصر: جامعة المنصورة، الفترة الممتدة 01-02 أفريل 2009.

المراجع باللغة الفرنسية:

- F. Osman, « les principes généraux de lex nercatoria contribution a étude d’un ordre juridique national », L.G.D.J, 1992

- Fontaine (M), « Droit des contrat analyse et rédaction de Claise », F.E.C, 1989.

_- Jean Michel – Jacquet Philippe Delebeque -Sabine Corneloupe, «Droit du commerce internationale» , 1ere édition, Dalloz, Paris, 2007

-الهوامش :

F. Osman (1992), «les principes généraux de lex nercatoria contribution a étude d’un ordre juridique national», L.G.D.J, p162.

رشا علي الدين (2009)، سلطة المُحَكِمْ في إعادة التوازن المالي للعقد دراسة في ظل الأزمة الراهنة، المؤتمر السنوي الثالث عشر، كلية الحقوق، جامعة المنصورة، مصر، الفترة الممتدة 01-02 أفريل 2009.

سالم بن سالم بن حميد الفيلتي (2019)، أثر تغيير الظروف الطارئة على عقود التجارة الدولية، مقال منشور، مجلة روح القوانين مصر: جامعة طنطا، المجلد 2، العدد 48، ص 85.

جاد الله عبد الحفيظ عوض، الشروط التجارية الدولية المعتمدة من قبل غرفة التجارة الدولية، دار الثورة للطباعة والنشر، بنغازي، د ت، ص85.

سالم بن سالم بن حميد الفيلتي، مرجع سابق، ص 86.

تفاصيل القضية والتعليق عليها، محمد محمد أبو زيد (1995)، المفاوضات في الإطار التعاقدي، دار النهضة العربية، مصر، ص121.

وفي المقابل يذهب اتجاه آخر من الفقه إلى القول بأن فكرة إعادة التفاوض تتعارض مع فكرة التجديد فالأطراف عندما اتفقوا على إعادة التفاوض فإنهم قصدوا إبقاء العقد بينهم قائما. ويؤكد ذلك ما ذهب إليه الأستاذ Cabas في رسالته عن شرط إعادة التفاوضhardship فإن الاتفاق الذي يتمخض عن التفاوض لا يعدو أن يكون مجرد تعديل للعقد الأصلي، ويستند في ذلك إلى أن هناك نية مفترضة من الأطراف بالحفاظ على الوضع الراهن بينهم حتى نهاية التفاوض، فإن انتهى التفاوض وأدى ذلك إلى تغيير الوضع، فإن هذا التغيير بدون شك يأخذ صورة التعديل، وليس إبرام عقد جديد، فضلا عن أن وظيفة شرط إعادة التفاوض إنّما تتمحور أساسا حول الحفاظ على الاتفاق بين الطرفين، وبمعنى أدق فإن شرط إعادة التفاوض إنما يتوخى أطرافه بقاء العقد الأصلي وليس تعديله. سالم بن سالم بن حميد الفيلتي، مرجع سابق، ص 90.

محكمة استئناف باريس 19ماي 1964 جاء في: 12p. 11 1964 ed.g .jcp أشار إليه كذلك سالم بن سالم بن حميد الفيلتي، المرجع نفسه، ص92.

قد يتفق الأطراف على تنفيذ العقد الأصلي رغم حلول العائق أو وقف التنفيذ لفترة من الزمن، ثم بعدها يمكن اتحاذ القرار إما بالعودة الى التنفيذ العادي أو فسخ العقد من تلقاء نفسه.

Fontaine (M) (1989)، «Droit des contrat analyse et rédaction de Claise»، F.E.C, p

سالم بن سالم بن حميد الفليتي، مرجع سابق، ص 97-98.

المرجع نفسه، ص 100-101.

المادة 4/1 من الشرط النموذجي للخبرة الفنية الذي تم إعداده من طرف غرفة التجارة الدولية. 01 جانفي 1988.

Jean Michel – Jacquet Philippe Delebeque-Sabine Corneloupe) 2007(, «Droit du commerce internationale» , 1ere édition, Dalloz, Paris, p 744.

عرّفت المادة 11 10 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجزائري بأن (اتفاق التحكيم هو الاتفاق الذي يقبل الأطراف بموجبه عرض نزاع سبق نشوؤه على التحكيم وتطبيق المادة 1012 من نفس القانون على أنه (يحصل الاتفاق على التحكيم كتابياً) كما يحوز طبقا للمادة 1013 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية الاتفاق على التحكيم أثناء سير الدعوى أمام الجهة القضائية. حيث نصت على أنه (يجوز للأطراف الاتفاق على التحكيم حتى ّأثناء سير الخصومة التحكيمية أمام الجهة القضائية).

القانون المدني الجزائري الصادر بموجب الأمر رقم 75 بتاريخ: 26 سبتمبر 1975، المعدل بالقانون رقم 10 لسنة 2005 والقانون رقم 5 لسنة 2007.

رشا علي الدين، مرجع سابق، ص 68.

سالم بن سالم بن حميد الفيلتي، مرجع سابق، ص 102.

المرجع السابق، 102.

رشا علي الدين، مرجع سابق، ص17.

المرجع نفسه، ص 18-19.

قانون الإجراءات المدنية والإدارية رقم 08-09 مؤرخ في 18 صفر 1429 الموافق ل 25 فبراير 2008. يتضمن قانون الإجراءات المدنية والإدارية.

قد يقع اختيار أطراف النزاع على قانون دولة ما، أي قانون وطني وقد يقع الاختيار على قواعد غير وطنية لأن لفظ القانون المختار يشمل القواعد الوطنية والقواعد الدولية وهذا ما تؤكده المادة 1050 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجزائرية التي تنص على أنه تفصل محكمة التحكيم في النزاع عملا بقواعد القانون الذي يختاره الأطراف.

في المقابل فإن جانباً من الفقه يذهب إلى القول إن تجزئة العقد تفرض ذاتها فهناك نوع من الاستحالة لتفادي توزيع العملية التعاقدية على أكثر من قانون. أحمد عبد الكريم سلامة (2001)، قانون العقد الدولي، دار النهضة العربية، القاهرة-مصر، ص195-186.

يذهب جانب من الفقه إلى أنه لا يجوز إخضاع العقد إلا لقانون واحد من أجل الحفاظ على وحدة العقد الذي يرتب بالضرورة تقطيع أواصر العلاقة التعاقدية واستقرارها كما أن انقطاع العقد لأكثر من قانون يتعارض مع روح القانون الذي ينص على اختيار قانون واحد وليس عدة قوانين.

هدى محمد عبد الرحمن (1995)، دور المحكم في خصومة التحكيم، دار النهضة العربية، القاهرة-مصر، ص 296.

القانون المدني الفرنسي المعدل بموجب الأمر 2016 – 131 الصادر في 10-02-2016.

المشرع الجزائري لم يحدد طبيعة القواعد التي تطبقها محكمة التحكيم في حالة عدم اختيار القانون الواجب التطبيق على النزاع من الأطراف، فهل يتعلق الأمر بالقواعد الموضوعية أو بقواعد تنازع القوانين في القانون الواجب التطبيق، بخلاف المشرع المصري الذي حصر القانون الذي تطبقه هيئة التحكيم في القواعد الموضوعية دون قواعد تنازع القوانين، حيث نصت على ذلك الفقرة 2 من المادة 39 من قانون التحكيم المصري (إذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع، طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه أكثر اتصالا بالنزاع).

المشرع الجزائري لم ينص على التفويض بالصلح بخلاف المشرع المصري الذي نص عليه حيث، ورد ذلك في الفقرة 4 من المادة 49 من قانون التحكيم المصري، والتي جاء فيها (يجوز لهيئة التحكيم إذا اتفق طرفا التحكيم صراحة على تفويضها بالصلح أن تفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون).

رشا علي الدين، مرجع سابق، ص .59

محمد نور شحاتة (1993)، النشأة الاتفاقية للسلطات القضائية للمحكمين نطاقها ومضمونها، دار النهضة العربية، القاهرة، ص 442.

رشا على الدين، مرجع سابق، ص 76.

رشا علي الدين، المرجع السابق، ص 76.

في واقع الأمر فإن مسألة الحكم بالتعويض من قبل هيئات التحكيم أثار جدلا قضائيا واسعا، وذلك بمناسبة التأميمات التي حدثت في الكثير من الدول السائرة في طريق النمو، حيث تم حوار النقاش حول الحكم بالتعويض الكامل أو المناسب، غير أن هيئات التحكيم انتهت في أغلب أحكامها على الحكم بالتعويض العادي الذي يغطي الخسائر الناجمة عن الإجراءات المتحدة. هدى محمد عبد الرحمن، مرجع سابق، ص 213.

حميد محمد اللّهبي (2002)، المحكم في التحكيم التجاري الدولي، دار النهضة العربية، القاهرة، ص 185.