الطبيعة القانونية لعقد بيع العقار بناء على التصاميم
Abstract
تهدف هذه الدراسة إلى محاولة معرفة الطبيعة القانونية لعقد بيع العقار بناء على التصاميم. هذا العقد يتميز عن البيع التقليدي الوارد على عقار موجود وقت التعاقد، من حيث إنّ الالتزام الرئيسي فيه، هو قيام البائع بإقامة البناء خلال مدة محددة، وهو نفس الالتزام الذي يلتزم به المقاول، في عقد المقاولة.
لذلك فإن تحديد الطبيعة القانونية لهذا العقد الجديد، يقتضي منا التمييز بينه وبين عقدي البيع العادي، والمقاولة القريبين منه، لنرى ما إذا كان هذا العقد، هو عقد بيع، أو عقد مقاولة، وإذا كان ليس بهذا أو ذاك فما هي طبيعته القانونية إذن.
هذا ما سنحاول الإجابة عنه من خلال هذه الدراسةDownloads
References
) يعدّ بيع العقار بناء على التصاميم من حيث تنظيمه القانوني، بيعا حديثا جدا في الجزائر، إذ نظم أول مرة بموجب القانون رقم 86 / 07 المؤرخ في 04 مارس 1986 المتعلق بالترقية العقارية ( الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 10 السنة الثالثة والعشرون، سنة 1986).ثم بموجب المرسوم التشريعي رقم 93 / 03 المتعلق بالنشاط العقاري المؤرخ في 01 مارس 1993 (الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 14، سنة 1993) الذي ألغى قانون الترقية العقارية السابق ذكره،ثم نظم أخيرا بموجب القانون رقم : 11-04 المحدد للقواعد المنظمة لنشاط الترقية العقارية المؤرخ في 17 فبراير 2011 ( الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 14 سنة 2011 ). ولعلّ السبب في انتشار هذه الظاهرة، هو أزمة الإسكان الخانقة التي تعيشها البلاد، ورغبة المواطن الجزائري في تملك مسكنه بدلا من إيجاره.
وقد ساعد أيضا، على انتشار هذه الظاهرة، أي ظاهرة بيع العقار بناء على التصاميم، بما تحققه من فوائد لكل من المشتري والبائع والدولة.
فالمشتري يجد فيها الوسيلة المثلى التي تمكنه من الحصول على وحدة سكنية في المستقبل دون أن يكون ملزما بدفع ثمنها كاملا دفعة واحدة، كما هو الحال لو لجأ إلى شراء مسكن جاهز، فهو يوفي بالثمن تدريجيا تبعا لتقدم أعمال البناء، وبما يتفق وقدرته المالية.
أما بالنسبة للبائع فإنه نظرا لارتفاع تكلفة البناء في العصر الحديث، يجعل الاتجار في عقار جديد يستلزم أموالا كبيرة لا يقدر عليها البائع حتى ولو كان مدعما من طرف البنوك، فالبائع ( المرقي العقاري ) في الجزائر لم يصل بعد إلى مرحلة التمويل الذاتي الكلي لعمليات البناء، مثل البائع في بعض الدول المتقدمة، لذلك فهو يرى فيها الوسيلة الفعالة التي تمكنه من تمويل مشروعه عن طريق ما يحصل عليه من دفوعات وتسبيقات.
أما الدولة فإنها ترى في هذه الوسيلة حلا لأزمة السكن عن طريق مشاركة من هم أكثر حاجة إلى السكن أنفسهم في تمويله، بما يعود في النهاية بالنفع على الجميع. .
(2) هذا التعريف أورده المشرع الفرنسي في المادة 1601 ـ 1 المضافة إلى القانون المدني الفرنسي بموجب القانون رقم : 67 ـ 3 الصادر بتاريخ 3 جانفي 1967 الذي نظم عقد بيع العقارات تحت الإنشاء .
L’article 1601 -1 du code civil , ( la vente d’immeuble à construire est celle par laquelle le vendeur s’oblige à édifier un immeuble dans un délai déterminé par le contrat ) .
ويلاحظ أن هذا التعريف قد تضمن العناصر الأساسية لهذا العقد، وهي البيع، والالتزام بالبناء و المدة التي يقام خلالها البناء، راجع في هذا المعنى:
Jean – Bernard Auby Hughes Périnet – Marquet ; droit de l’urbanisme et de la construction, 7e édition , Montchrestien , 2004 . n 1485. p 886 .
أما المشرع الجزائري فقد عرّف البيع على التصاميم في المادة 28 من القانون رقم 11-04 السابق ذكره بقوله :<< عقد البيع على التصاميم لبناية أو جزء من بناية مقرر بناؤها أو في طور البناء، هو العقد الذي يتضمن ويكرس تحويل حقوق الأرض و ملكية البنايات من طرف المرقي العقاري لفائدة المكتتب موازاة مع تقدم الأشغال . وفي المقابل، يلتزم المكتتب بتسديد السعر كلما تقدم الإنجاز ...>> .
ـ ويلاحظ أن المادة 15 من المرسوم التشريعي رقم : 93 / 03 المتعلق بالنشاط العقاري الملغي التي تقابل المادة 1- 1642 من القانون الفرنسي الخاصة بالعيوب الظاهرة لا تتعلق إلا بعقد بيع مبني بناء على التصاميم. فالمهندس المعماري والمقاول في عقد المقاولة لا يسألان عن العيوب الظاهرة أو المعلومة لرب العمل وقت تسلم الأعمال دون أن يبدي هذا الأخير تحفظات بشأنها، راجع في هذا المعنى. محمد كمال مرسي : شرح القانون المدني. العقود المسماة، الجزء الرابع، عام 1953 . ف 579 ص 499 ـ عبد الرزاق أحمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، العقود الواردة على العمل، الجزء السابع، المجلد الأول، دار إحياء الثراث العربي، 1964 ، ف 65 ص 115 ـ
Planiol et Ripert par Rouast ; traité pratique de droit civil français , tome 6 , 2e édition , librairie générale de droit et de jurisprudence , 1954 , n 951 . p 194 – albert caston : la responsabilité des constructeurs , 2 e édition , édition de moniteur , 1979 . n 202 . p . 110 ; Andrée Roussel et collaborateurs: responsabilités et assurances des constructeurs 1979 , technique et documentation . p. a 11
و قد جاء القانون رقم 11-04 المحدد للقواعد المنظمة لنشاط الترقية العقارية خاليا من نص يلزم المرقي العقاري بالعيوب الظاهرة.
(4)En ce sens : Frank . Steinmetz ; les ventes d’immeubles à construire, Montpellier , 1970 n38 P . 43
(5) موضوع دعوى الغبن يختلف في القانون الفرنسي عنه في القانونين الجزائر والمصري، فهي في القانون الفرنسي تهدف إلى فسخ العقد ( م 1674 مدني)، بينما تهدف في القانونين الجزائري ( م 398 مدني) والمصري ( م 425 مدني ) إلى تكملة الثمن.
(6) كالبيع و قسمة العقار.
(7) إن الحق في الطعن في القانون المصري ( م 25 ) مقصور على البائع القاصر فقط .
(8) المقصود بالشيء العقار دون المنقول لأن الطعن بالغبن مقصور على العقار دون المنقول ( م 398 إذا بيع عقار......).
(9) H.L et j MAZEAUD François CHABAS : Leçons de droit civil ; principaux contrats vente et échange , tome 3 , 2 volume , 7 édition 1987 , par Michel De Juglart , éditions Montchestien N862 . P .136 ET N 875 .P 150.
بجاوي المدني، التفرقة بين عقد العمل وعقد المقاولة، دراسة تحليلية ونقدية، دار هومة، 2008، ص 94 .
(10) ـ عبد الرزاق أحمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء 7 المجلد الأول ، العقود الواردة على العمل، المقاولة و الوكالة و الوديعة والحراسة ، 1964 ، دار إحياء الثراث العربي بيروت لبنان، الفقرة 6 الصفحة 23 هامش 3 . ـ محمد المرسي زهرة : بيع المباني تحت الإنشاء الطبعة الأولى ، 1989 ، ف 22 ص 45 .
Cass . 1e civ . 13 mars 1973 , Bull . civ . l . n 96 ; J . Ghestin , l’indétermination du prix de vente et la condition potestative , D . 1973 , chron . 293 ;
Bernard Boubli , Contrat d’ entreprise , encycl . D .Rép . dr . civ . tome vll avril 2003 n 23 . p . 7.
(11) F . Steinmetz .op.cit, N 39. p. 44 .
(12) ويلاحظ أن رب العمل في القانون الفرنسي يكون له الحق في الفسخ إذا كانت مقاولة جزافية . le marché à forfait
المادة 549 من القانون المدني.
(14) المادة 550 /2 من القانون المدني.
(15) ـ JacquesTartanson ;la vente d’immeubles à construire jusqu’à la
délivrance loi du 3 janvier 1967. p 107 et 108.
(16)محمد المرسي زهرة ، المرجع السابق، رقم : 23 ص ـ 46.
(17) ـ السنهوري، المرجع السابق، الجزء 7، الفقرة 6 الصفحة 26 هامش 3 ـ خميس خضر ـ العقود المدنية الكبيرة ( البيع والتأمين والإيجار) الطبعة الأولى سنة 1969 . الناشر دار النهضة العربية صفحة 32. ـ إبراهيم عثمان بلال : تمليك العقارات تحت الإنشاء، رسالة دكتورة، جامعة عين شمس، فقرة : 69 ص 85. محمد صبري السعدي: الواضح في شرح القانون المدني، عقد البيع والمقايضة، دراسة مقارنة في القوانين العربية. 2008. دار الهدى للطباعة والنشر والتوزيع. فقرة 27 ص 43 .
Daniel Mainguy , contrats spėciaux ,5e édition.2006 .DALLOZ . n 33 . p 38 . ; Frederic Leclerc ; Droit des contrats spéciaux , 2007. L. G . D. J. N0 63 .P.35 .
(18) Jérôme Huet , les principaux contrats spéciaux , 2e édition , 2001 . L . G .D . J . N 111 25 . P . 79 ; Daniel Mainguy , ouvrage précité . n 34 . p . 38 ; Frédéric Leclerc , ouvrage précité . n 63 . p . 35 .
(19) محمد المرسي زهرة : المرجع السابق رقم : 26 ص 51 .
(20) Jean – Bernard Auby Hugues Périet – Marquet; ouvrage précité. n 1486 . p. 886.
(21) محمد زعموش، نظرية العيوب الخفية في الشريعة الإسلامية والقانون الوضعي، رسالة دكتوراه، جامعة منتوري – قسنطينة ، سنة 2005 ص 61.
(22) الفقرة الثانية من المادة 379 من القانون المدني .
(23) المادة 384 من القانون المدني.
(24) Bernard Gross , Philippe Bihr , Contrats ventes civiles et commerciales , baux d’ habitation , baux commerciaux 2e édition . 2002. p. u f , n 370 . p . 244 .
(25)المادة 556 من القانون المدني، التي تقابلها المادة 1792 ـ 5 من القانون المدني الفرنسي المضافة إليه بمقتضى قانون 4 يناير 1978 .
(26) المادة 554 من القانون المدني. مع ملاحظة أن مدة العشر سنوات، هي مدة لاختبار متانة وصلابة البناء، وليست مدة تقادم كما هو الحال في دعوى الضمان طبقا للقواعد العامة.
(27) المادة 383 من القانون المدني .
(28) أو التصرف في العقار بصفة عامة، وهذا ما نصت عليه المادة 324 مكرر1 المضافة إلى القانون المدني بموجب القانون رقم 88 – 14 المؤرخ في: 16 رمضان عام 1408 الموافق لـ 03 ماي سنة 1988 الذي يعدل ويتمم الأمر رقم 75 – 58 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975 والمتضمن القانون المدني – والتي حلت محل المادة 12 من قانون التوثيق الصادر بالأمر رقم: 70 – 91 المؤرخ في: 15/12/1970 والذي بدأ العمل به ابتداء من 01/01/1971 – وذلك بقولها (زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي يجب تحت طائلة البطلان تحرير العقود التي تتضمن نقل عقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عناصرها، أو التنازل عن أسهم من شركة أو حصص فيها، أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو عقود تسيير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية في شكل رسمي، ويجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد ... ). وقد نصت كذلك المادة 12 من المرسوم التشريعي رقم 93 – 03 المتعلق بالنشاط العقاري على أن (يحرر عقد البيع بناء على التصاميم على الشكل الرسمي ... ). والتي صارت بعد إلغاء المرسوم المذكور المادة 34 في القانون رقم 11-04 الذي يحدد القواعد التي تنظم نشاط الترقية العقارية << يتم إعداد عقد البيع على التصاميم في الشكل الرسمي ويخضع للشكليات القانونية الخاصة بالتسجيل والإشهار ...>> .
(29) F: Steinmetz . Thèse précitée N0 33 P . 37 .
(30) محمد المرسي زهرة، المرجع السابق ف 31 ص 55 .
(31) En ce sens : Frédérique Cohet – Cordey Betty Laborrier Jacques Lafond , Ventes d’ immeubles , 2e Édition . 2007 . LI TEC . N 2 . P . 3 ; CA Paris , 2 Nov 1982 : D . 1985 , INF . RAP . P . 26 , obs . f . magnin, - cass . crim . , 19 juin 2002 ,pourvoi n 01 – 85317 : inédit . cité par les auteurs pécités dans le même lieu .
(32) ـ الإشارة السابقة.
Civ . 3 22 Fev 1984 . D . 1984 . IR . P . 284; J . c .p . 1984 . 1 . p .136 . (33)
F .STEINMETZ . Thése . précite . N0 33 p . 38(34
(35) V. Me . Thibierge . Vllème journeés d'études du c . n . e . i . l . p . 6 . cité par
F. steinmetz . ouvrage pricité . n 34 . p 36 . note . 1 .
(36) وهذا ما يتفق مع تعريف بيع العقار على تصاميم بأنه العقد الذي يلتزم بموجبه البائع بالبناء خلال مدة محددة في العقد، لذلك يمكننا القول إنّه كلما التزم البائع بالبناء، كنا بصدد بيع عقار على تصاميم. أما إذا انعدم عنصر البناء خلال مدة معينة كنا بصدد بيع عادي.
Civ . 3. 20 mai 1980 . Rev. Dr. immob . 1980 , 1 . p . 439 ; D . 1981 . (37)
I. R 409 obs , Magnin .
(38) Civ . 3 .22 fév 1984 .Rev . dr . immob . 1984 - 424 .obs , Grosliere Etjestaz ; D , 1985 . I R p. 28 . Obs , Magnin .
(39)En ce sens : Malinvaud Philippe et Jestaz Philippe ; Droit de la promotion immobilière, troisième édition.1986 Dalloz.n306.p 345
