الطبيعة القانونية لعقد حفظ الحق في بيع العقار المقرر بناؤه
Keywords:
عقد حفظ الحق, عقد تمهيدي, وعد بالتفضيل, وعد انفرادي بالبيع, عقد ذو طبيعة خاصة, عقد ذو طبيعة مزدوجةAbstract
تهدف هذه الدراسة إلى معرفة الطبيعة القانونية لعقد حفظ الحق في بيع العقار المقرر بناؤه، هذا العقد الجديد الذي لم تحدد بعد طبيعته القانونية في الجزائر مقارنة بفرنسا، حيث عرف هذا العقد جدلا كبيرا بين الفقه والقضاء، وتعددت الآراء بشأنه بين اعتباره وعدا بالتفضيل، أو وعدا انفراديا بالبيع معلقا على شرطا واقفا، أو اعتباره عقد ذو طبيعة مزدوجة، أو عقد ذو طبيعة خاصة
لذلك فان تحديد الطبيعة القانونية لهذا العقد تقتضي منا البحث في التحليل الفقهي والقضائي الفرنسي، لمعرفة أي طبيعة قانونية ينتمي إليها هذا العقد.
وهذا ما سوف نحاول الإجابة عنه من خلال هذه الدراسة.
Downloads
References
(1) -عرف المشرع الجزائري الترقية العقارية بموجب نص المادة 03 من القانون رقم 11/04 المؤرخ في 11/04/2011 المحدد للقواعد المنظمة لنشاط الترقية العقارية ( الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية العدد 14، المؤرخة في 06/03/2011) بأنها: "مجموع عمليات تعبئة الموارد العقارية والمالية وكذا إدارة المشاريع العقارية".
(2) -يعد عقد حفظ الحق من حيث التنظيم القانوني في الجزائر عقد حديث النشأة في الجزائر، حيث نظم لأول مرة بمقتضى القانون رقم 86/07 المؤرخ في 04/03/1986، المتعلق بالترقية العقارية (الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 10 المؤرخة في 05/03/1986)، ثم ألغي هذا العقد بموجب المرسوم التشريعي رقم 93/03 المؤرخ في 01/03/1993،المتعلق بالنشاط العقاري،(الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 14، المؤرخة في 03/03/1993)، ثم أعاد المشرع الجزائري تنظيمه مرة أخرى بعد إلغائه بمقتضى القانون رقم 11/04 المؤرخ في 11/04/2011، المحدد للقواعد المنظمة لنشاط الترقية العقارية.
(3)-راجع في ذلك نصوص المواد 27 و 31 و33 من القانون رقم 11/04 المذكور أعلاه.
(4)- يعرف الوعد بالتفضيل بأنه الاتفاق الذي يلتزم بموجبه مالك الشيء، إزاء شخص آخر يسمى الموعود بتفضيله، بتفضيله على الآخرين في حالة ما إذا قرر بيع الشيء الذي يمتلكه، إذا قبل –الموعود بتفضيله- بدفع الثمن الذي يقدمه شخص آخر.
Theirry Massis ,Le contrat préliminaire dans la vente d’immeuble à construire, thèse, Paris 2, 1979, p 174.
-عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، العقود التي تقع على الملكية، البيع والمقايضة، ج 4، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، 2001، ص 68.-عبد الحكم فودة، الوعد والتمهيد للتعاقد والعربون، وعقد البيع الابتدائي، دار الكتب القانونية، 1992،ص 86.
(5)- Saint Alary, La vente d’immeuble à construire et l’obligation de garantie à raison des vices de construction, J-C-P, 1986, N 2146, p 47.
(6)- CL Thibierge, La nouvelle réglementation des ventes d’immeubles à construire, rev.eco.et.dr.imm, n 28, 1967, p 17.
(7)- Therry Massis, thèse précité, p 175,176.
- جميل الشرقاوي، شرح العقود المدنية، البيع والمقايضة، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، 1991، ص 89.
(8)- إن تحديد الثمن في هذه الحالة لا يعد من الشروط الجوهرية الواجب الاتفاق عليها لقيام عقد الوعد بالتفضيل، فعدم تحديد الثمن أو عدم قابلية تحديده لا يرتب عنه بطلان الوعد بالتفضيل، والشائع أن يكون الثمن في الوعد بالتفضيل قابلا للتحديد، لأنه نادرا ما نجد مالك العقار يقيد نفسه بثمن محدد قبل أن يتخذ قراره بعرض العقار للبيع، لإمكانية تقلب الأسعار وارتفاع الثمن في المستقبل، وهذا ليس في مصلحته.
أنظر في ذلك: زاهية سي يوسف، عقد البيع، ط 2، دار الأمل، الجزائر، 2000، ص 42.
(9) -إبراهيم عثمان بلال، تمليك العقارات تحت الإنشاء، رسالة دكتوراه، جامعة عين شمس، مصر، 2011، ص 49.
(10)- عبد الحفيظ مشماشي، بيع العقار في طور الإنجاز، دراسة على ضوء القانون المغربي والمقارن، ط1، المغرب، 2012، ص 63.
(11) -علاء حسين علي، عقد بيع المباني تحت الإنشاء، دراسة قانونية، ط 1، منشورات زين الحقوقية، العراق، 2011، ص 75.- سيبل جعفر حاجي عمر، ضمانات عقد بيع المباني قيد الإنشاء، دراسة مقارنة، ط 1، دار وائل للنشر، لبنان، 2014، ص 132.
-Voir en ce sens : Therry Massis, thèse précité, p 176
(12) -أنظر في ذلك: عياشي شعبان، عقد بيع العقار بناء على التصاميم، دراسة مقارنة بين القانون الجزائري والفرنسي، رسالة دكتوراه في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة منتوري قسنطينة، 2011-2012، ص 90.
Therry Massis, thèse précité, p 177,179.-(13)
أنظر في ذلك أيضا: - محمد المرسي زهرة، بيع المباني تحت الإنشاء، دراسة مقارنة في القانون المصري والكويتي والفرنسي، ط1، 1889، ص 412. - عبد الحفيظ مشماشي، المرجع السابق، ص 63. - جميل الشرقاوي، المرجع السابق، ص 89.
(14)- Cour d’appel de Paris, 17/01/1972, J.C.P, 1972.2.17237, note Meysson et Tirard.
تقول محكمة باريس في هذا الصدد:
« pour certains auteurs, le contrat préliminaire serait un pacte de préférence, la jurisprudence semble bien avoir condamnés cette analyse, en remarquant qu’à la différence du promettant du pacte de préférence, le réservant n’ a pas liberté discrétionnaire de ne pas vendre »
(15) -الوعد ألإنفرادي بالبيع هو ذلك العقد الذي يلتزم بمقتضاه صاحب الشيء ببيعه بثمن معين لشخص آخر، متى رغب هذا الأخير في الشراء، خلال أجل محدد أو قابل للتحديد، وبهذا يكون صاحب الشيء (الواعد) هو الملزم وحده بالبيع إذا أظهر الطرف الأخر رغبته في الشراء، أما الطرف الأخر (الموعود له) فلا يكون ملزم بالشراء.أنظر في ذلك: عبد الرزاق أحمد السنهوري، المرجع السابق، ص 55.
(16)- Frank Steinmetz, les ventes d’immeubles à construire, thèse, Montpelier, 1970, p 316. Therry Massis, thèse précité, p 198,199.
(17)- Frank Steinmetz, thèse précité, p 316.
(18)- François Magnin, la distinction entre contrat de réservation et promesse unilatérale de vente d’immeuble, recueil Dalloz, sommaire commenté, 1993, p 36.
(19)-نص المادة 11 فقرة 4 من القانون رقم 03/67 المؤرخ في 03/01/1967 المتعلق ببيع العقار المقرر بناؤه وضمان عيوب البناء :
« …..nulle toute autre promesse d’achat ou vente »
(20)- Jean Louis Bergel, les contrats préliminaire de réservation dans les ventes d’immeubles à construire, unité ou dualisme ? ,J.C.P, 1974.1 , N 14, P 2669.:
(21)- L’article 11 de la loi du 03 janvier 1967 : «la vente peut être précédée d’un contrat préliminaire par lequel en contrepartie d’un dépôt de garantie effectué à un compte spécial le vendeur s’engage à réserver à un acheteur un immeuble ou une partie d’immeuble »
(22)- Arrêt de cour d’appel commercial Rennes, 18 décembre 1973, Gaz. Pal, 1974.1, P 258. Note M Peisse – D 1974, P 688, note J.C Grosliére.
(23) -لقد ذهبت محكمة الاستئناف برن إلى اعتبار العقد التمهيدي وعد انفرادي بالبيع، في قضية الآنسة "Jugu"، التي قامت بإبرام عقد الحجز- عقد تمهيدي- مع شركة مدنية تدعى " Nurcy c"، لحجز شقة في مجمع عقاري، وقامت بدفع وديعة الضمان، وبتاريخ 14/12/1971، قامت الشركة باستدعاء الآنسة "Jugu" للتوقيع على عقد البيع النهائي أمام موثق، غير أن هذه الأخيرة رفضت التوقيع على العقد، وطلبت من الشركة استرداد وديعة الضمان التي دفعتها، وذلك على أساس أن العقد التمهيدي المبرم بينهما لم يتم تسجيله خلال 10 أيام من تاريخ إبرامه، وبالتالي فهو يعد باطلا تطبيقا لنص المادة 1840-أ من قانون الضرائب العام الفرنسي.
وقد نظرت محكمة الاستئناف في هذه القضية، واعتبرت العقد التمهيدي وعد انفرادي بالبيع ملزم من جهة الحاجز، وأن الآنسة "Jugu" لها الحق في استرداد مبلغ الضمان، لذلك فمن المهم تسجيل تسجيل العقد التمهيدي خلال 10 أيام من يوم إبرامه.
Voir en ce sens:- Therry Massis, thèse précité, p 200. – Alain Castel, vente d’immeuble à construire, Etudes et documents de L’.I.E.J. de Rennes, volume 3, N 2, pp 35-36.
(24)- La cour de Rennes confirma cette décision dans les termes suivants :
« ..Considérant que le contrat préliminaire signé par les parties constitue bien une promesse unilatérale de vente comme le mentionne d’ailleurs le législateur en édictant l’article 11 de la loi du 3 janvier 1967 "est nulle autre promesse d’achat ou de vente "… ».
(25)- « …considéré que le contrat préliminaire signé par les parties constituait une promesse unilatérale de vente, et comme tel se trouvait soumis aux dispositions de l’article 1840-A du code générale des impôts, qu’ils sont à juste titre déclaré ce contrat nul, comme n’ayant pas été enregistré dans les 10 jours »
(26) -Arrêt de cour d’appel de Rennes, 18/05/1976, J.C.P, 1977.note Maurocq et Stémmer.
Voir en ce sens : Christiane Loyer Larher, vente d’immeuble à construire, Etudes et documents de L’.I.E.J. de Rennes, 1976, volume 7, N 2, pp 13-16.
(27)-Cour d’appel de Paris, 17 janvier 1972, précité.
(28)- Therry Massis, thèse précité, p 269 à 300.
(29) -عبد الحفيظ مشماشي، المرجع السابق، ص 64.
(30)- Arrêt de cour d’appel de Paris, 20 février 1975,J.C.P, 1975.2.18151, note Bergel.
(31)- Pascal Puig, Contrat spéciaux, Ed, D, 2 ed , 2007, P29.
(32)- Therry Massis, thèse précité, p 247.
(33) -Voir en ce sens : P. Meyssone, Les ventes d’immeuble à construire, J.C.P, 1968, Ed .N.1968.1.2132 ,p 259. - Cabanac, Traité de la construction et de la copropriétaire, T 2, 1970, N 50, P65. Cette analyse est reprise par : Therry Massis, thèse précité, P248.249.
(34)- Ibid, p248.
(35)- Ibid.
(36)- Cour d’appel de Paris, 17 janviers 1972, précité.
La Cour d’appel de Paris confirma cette décision dans les termes suivants :
« Considérant toutefois que si ce contrat préliminaire destiné à préparer la vente est un contrat sui generis, il n’en demeure pas moins essentiellement un contrat synallagmatique comportant des obligations réciproques ».
(37)- Tribunal de Grande Instance de Paris, 05 janviers 1974, inédit.
Le Tribunal de Grande Instance dans sa décision en date de 5 janviers 1974, définit le contrat préliminaire comme : « Un contrat synallagmatique sui generis qui comporte des obligations réciproques définies, le vendeur éventuel s’engageant, en contrepartie d’un dépôt de garantie, effectué à un compte spécial, à réserver à l’acheteur éventuel un immeuble ou une partie d’immeuble ».(voir en ce sens : Therry Massis, Thèse précité, P181.
(38)- Tribunal de Grande Instance de Versailles, 23 novembre 1973, inédit.
لقد ذهبت المحكمة العليا لفرساي في قرارها الصادر بتاريخ 23 نوفمبر1973، إلى اعتبار العقد التمهيدي وعد بالبيع ملزم لجانبين، في قضية السيد "Chavagat"، حيث أبرم هذا الأخير عقد تمهيدي مع شركة عقارية مدنية، يتضمن اكتساب منزل في مجمع سكني بالأفضلية على الغير، وقبل إبرام عقد البيع النهائي لاحظ السيد "Chavagat"، أن المنزل غير مطابق للمواصفات المتفق عليها، مما أدى رفضه إبرام عقد البيع النهائي، إلى أن يتم إصلاح العيوب مع ضرورة إدخال التعديلات اللازمة، حتى يكون المنزل مطابقا للمواصفات المتفق عليها، غير أنه وبعد أن قامت الشركة بإدخال بعض التعديلات اللازمة، رفض المشتري إبداء رغبته في الشراء، على أساس أن المنزل لا يزال غير مطابق للمواصفات المتفق عليها، وفي المقابل تمسكت الشركة البائعة بأن المنزل مطابق للمواصفات، وعليه يعد رفض المشتري في إتمام إجراءات البيع النهائي سببا في فقده لوديعة الضمان، وفسخه للعقد التمهيدي، وعلى هذا الأساس قامت الشركة البائعة بيع المنزل محل النزاع إلى شخص آخر.
تمسك المشتري في مواجهة الشركة على أساس أن العقد التمهيدي الذي أبرم بينهما يعد وعدا بالبيع ملزما لجانبين "Promesse de vente synallagmatique"، إلا أن الشركة البائعة اعتبرت العقد التمهيدي عقد ذو طبيعة خاصة.
وفي الأخير فصلت المحكمة العليا لفرساي في هذا النزاع بموجب قرارها الصادر بتاريخ 23 نوفمبر 1973، واعتبرت العقد التمهيدي وعدا بالبيع ملزما لجانبين، وأن السيد"Chavagat" أخل بالتزامه المتمثل في إبرام عقد البيع النهائي، مما يؤدي إلى حرمانه من استرجاع مبلغ الضمان.
Voir en ce sens : Therry Massis, thèse précité, P 185.186.187.
(39)- cour de Cassation, Civ, 3ch, 27 octobre 1975, et note E. Frank, Gaz. Pal, 1976.1.67.
La cour de cassation confirma cette décision dans les termes suivants :
« ….qu’il s’agit d’un contrat sui generis essentiellement synallagmatique, lequel comporte des obligations réciproque, le vendeur s’engageant en contrepartie d’un dépôt de garantie à réserver à l’acheteur éventuel un immeuble ou un partie d’immeuble ».
Voir en ce sens : Therry Massis, thèse précité, p 181.
(40) -عرف المشرع هذا التعريف الجزائري عقد حفظ الحق بموجب نص المادة 27 من القانون رقم 11/04 المحدد للقواعد المنظمة لنشاط الترقية العقارية بأنه :"العقد الذي يلتزم بموجبه المرقي العقاري بتسليم العقار المقرر بناؤه أو في طور البناء لصاحب حفظ الحق، فور إنهائه، مقابل تسبيق يدفعه هذا الأخير....".
يلاحظ من خلال نص هذه المادة، أن المشرع الجزائري أخطأ عند تعريفه لعقد حفظ الحق ، فالقول بأن المرقي العقاري يلتزم بتسليم العقار المقرر بناؤه لصاحب حفظ الحق فور الإنهاء من البناء ، يعني أن هذا العقد يلزم المرقي العقاري بالتسليم، وهو نفس الالتزام الذي يرتبه العقد النهائي في ذمة البائع في بيع العقار بناء على التصاميم، أو الذي يرتبه العقد النهائي في ذمة البائع في البيع العادي.
كما أنه وبدلا من أن يأخذ المشرع الجزائري بتعريف المشرع الفرنسي للعقد التمهيدي الذي عرفته نص المادة 11 من القانون رقم 67/03، المؤرخ في 03 جانفي1967، المتعلق ببيع العقارات المقرر بناؤها والالتزام بضمان عيوب البناء، التي عرفت العقد التمهيدي بأنه:" العقد الذي يلتزم بمقتضاه البائع بحجز عقار أو جزء من عقار للمشتري ، في مقابل دفع هذا الأخير لوديعة الضمان، تودع في حساب خاص"، أخذ بتعريف المشرع الفرنسي للعقد النهائي لبيع العقار المقرر بناؤه في صورة البيع اﻵجل ، والدليل على ذلك هو أن المادة 27 من القانون رقم 11/04 التي عرفت عقد حفظ الحق تكاد تتطابق مع المادة 1601/2 من القانون المدني الفرنسي التي عرفت البيع اﻵجل بأنه:" العقد الذي يلتزم بمقتضاه البائع بتسليم العقار عند الإنتهاء من بنائه ويتعهد المشتري باستلامه ودفع الثمن عند التسليم ، ويتم إنتقال الملكية بأثر رجعي من تاريخ إبرام العقد". أنظر في ذلك: عياشي شعبان، المرجع السابق، ص 74.
(1) -عرف المشرع الجزائري الترقية العقارية بموجب نص المادة 03 من القانون رقم 11/04 المؤرخ في 11/04/2011 المحدد للقواعد المنظمة لنشاط الترقية العقارية ( الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية العدد 14، المؤرخة في 06/03/2011) بأنها: "مجموع عمليات تعبئة الموارد العقارية والمالية وكذا إدارة المشاريع العقارية".
(2) -يعد عقد حفظ الحق من حيث التنظيم القانوني في الجزائر عقد حديث النشأة في الجزائر، حيث نظم لأول مرة بمقتضى القانون رقم 86/07 المؤرخ في 04/03/1986، المتعلق بالترقية العقارية (الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 10 المؤرخة في 05/03/1986)، ثم ألغي هذا العقد بموجب المرسوم التشريعي رقم 93/03 المؤرخ في 01/03/1993،المتعلق بالنشاط العقاري،(الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 14، المؤرخة في 03/03/1993)، ثم أعاد المشرع الجزائري تنظيمه مرة أخرى بعد إلغائه بمقتضى القانون رقم 11/04 المؤرخ في 11/04/2011، المحدد للقواعد المنظمة لنشاط الترقية العقارية.
(3)-راجع في ذلك نصوص المواد 27 و 31 و33 من القانون رقم 11/04 المذكور أعلاه.
(4)- يعرف الوعد بالتفضيل بأنه الاتفاق الذي يلتزم بموجبه مالك الشيء، إزاء شخص آخر يسمى الموعود بتفضيله، بتفضيله على الآخرين في حالة ما إذا قرر بيع الشيء الذي يمتلكه، إذا قبل –الموعود بتفضيله- بدفع الثمن الذي يقدمه شخص آخر.
Theirry Massis ,Le contrat préliminaire dans la vente d’immeuble à construire, thèse, Paris 2, 1979, p 174.
-عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، العقود التي تقع على الملكية، البيع والمقايضة، ج 4، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، 2001، ص 68.-عبد الحكم فودة، الوعد والتمهيد للتعاقد والعربون، وعقد البيع الابتدائي، دار الكتب القانونية، 1992،ص 86.
(5)- Saint Alary, La vente d’immeuble à construire et l’obligation de garantie à raison des vices de construction, J-C-P, 1986, N 2146, p 47.
(6)- CL Thibierge, La nouvelle réglementation des ventes d’immeubles à construire, rev.eco.et.dr.imm, n 28, 1967, p 17.
(7)- Therry Massis, thèse précité, p 175,176.
- جميل الشرقاوي، شرح العقود المدنية، البيع والمقايضة، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، 1991، ص 89.
(8)- إن تحديد الثمن في هذه الحالة لا يعد من الشروط الجوهرية الواجب الاتفاق عليها لقيام عقد الوعد بالتفضيل، فعدم تحديد الثمن أو عدم قابلية تحديده لا يرتب عنه بطلان الوعد بالتفضيل، والشائع أن يكون الثمن في الوعد بالتفضيل قابلا للتحديد، لأنه نادرا ما نجد مالك العقار يقيد نفسه بثمن محدد قبل أن يتخذ قراره بعرض العقار للبيع، لإمكانية تقلب الأسعار وارتفاع الثمن في المستقبل، وهذا ليس في مصلحته.
أنظر في ذلك: زاهية سي يوسف، عقد البيع، ط 2، دار الأمل، الجزائر، 2000، ص 42.
(9) -إبراهيم عثمان بلال، تمليك العقارات تحت الإنشاء، رسالة دكتوراه، جامعة عين شمس، مصر، 2011، ص 49.
(10)- عبد الحفيظ مشماشي، بيع العقار في طور الإنجاز، دراسة على ضوء القانون المغربي والمقارن، ط1، المغرب، 2012، ص 63.
(11) -علاء حسين علي، عقد بيع المباني تحت الإنشاء، دراسة قانونية، ط 1، منشورات زين الحقوقية، العراق، 2011، ص 75.- سيبل جعفر حاجي عمر، ضمانات عقد بيع المباني قيد الإنشاء، دراسة مقارنة، ط 1، دار وائل للنشر، لبنان، 2014، ص 132.
-Voir en ce sens : Therry Massis, thèse précité, p 176
(12) -أنظر في ذلك: عياشي شعبان، عقد بيع العقار بناء على التصاميم، دراسة مقارنة بين القانون الجزائري والفرنسي، رسالة دكتوراه في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة منتوري قسنطينة، 2011-2012، ص 90.
Therry Massis, thèse précité, p 177,179.-(13)
أنظر في ذلك أيضا: - محمد المرسي زهرة، بيع المباني تحت الإنشاء، دراسة مقارنة في القانون المصري والكويتي والفرنسي، ط1، 1889، ص 412. - عبد الحفيظ مشماشي، المرجع السابق، ص 63. - جميل الشرقاوي، المرجع السابق، ص 89.
(14)- Cour d’appel de Paris, 17/01/1972, J.C.P, 1972.2.17237, note Meysson et Tirard.
تقول محكمة باريس في هذا الصدد:
« pour certains auteurs, le contrat préliminaire serait un pacte de préférence, la jurisprudence semble bien avoir condamnés cette analyse, en remarquant qu’à la différence du promettant du pacte de préférence, le réservant n’ a pas liberté discrétionnaire de ne pas vendre »
(15) -الوعد ألإنفرادي بالبيع هو ذلك العقد الذي يلتزم بمقتضاه صاحب الشيء ببيعه بثمن معين لشخص آخر، متى رغب هذا الأخير في الشراء، خلال أجل محدد أو قابل للتحديد، وبهذا يكون صاحب الشيء (الواعد) هو الملزم وحده بالبيع إذا أظهر الطرف الأخر رغبته في الشراء، أما الطرف الأخر (الموعود له) فلا يكون ملزم بالشراء.أنظر في ذلك: عبد الرزاق أحمد السنهوري، المرجع السابق، ص 55.
(16)- Frank Steinmetz, les ventes d’immeubles à construire, thèse, Montpelier, 1970, p 316. Therry Massis, thèse précité, p 198,199.
(17)- Frank Steinmetz, thèse précité, p 316.
(18)- François Magnin, la distinction entre contrat de réservation et promesse unilatérale de vente d’immeuble, recueil Dalloz, sommaire commenté, 1993, p 36.
(19)-نص المادة 11 فقرة 4 من القانون رقم 03/67 المؤرخ في 03/01/1967 المتعلق ببيع العقار المقرر بناؤه وضمان عيوب البناء :
« …..nulle toute autre promesse d’achat ou vente »
(20)- Jean Louis Bergel, les contrats préliminaire de réservation dans les ventes d’immeubles à construire, unité ou dualisme ? ,J.C.P, 1974.1 , N 14, P 2669.:
(21)- L’article 11 de la loi du 03 janvier 1967 : «la vente peut être précédée d’un contrat préliminaire par lequel en contrepartie d’un dépôt de garantie effectué à un compte spécial le vendeur s’engage à réserver à un acheteur un immeuble ou une partie d’immeuble »
(22)- Arrêt de cour d’appel commercial Rennes, 18 décembre 1973, Gaz. Pal, 1974.1, P 258. Note M Peisse – D 1974, P 688, note J.C Grosliére.
(23) -لقد ذهبت محكمة الاستئناف برن إلى اعتبار العقد التمهيدي وعد انفرادي بالبيع، في قضية الآنسة "Jugu"، التي قامت بإبرام عقد الحجز- عقد تمهيدي- مع شركة مدنية تدعى " Nurcy c"، لحجز شقة في مجمع عقاري، وقامت بدفع وديعة الضمان، وبتاريخ 14/12/1971، قامت الشركة باستدعاء الآنسة "Jugu" للتوقيع على عقد البيع النهائي أمام موثق، غير أن هذه الأخيرة رفضت التوقيع على العقد، وطلبت من الشركة استرداد وديعة الضمان التي دفعتها، وذلك على أساس أن العقد التمهيدي المبرم بينهما لم يتم تسجيله خلال 10 أيام من تاريخ إبرامه، وبالتالي فهو يعد باطلا تطبيقا لنص المادة 1840-أ من قانون الضرائب العام الفرنسي.
وقد نظرت محكمة الاستئناف في هذه القضية، واعتبرت العقد التمهيدي وعد انفرادي بالبيع ملزم من جهة الحاجز، وأن الآنسة "Jugu" لها الحق في استرداد مبلغ الضمان، لذلك فمن المهم تسجيل تسجيل العقد التمهيدي خلال 10 أيام من يوم إبرامه.
Voir en ce sens:- Therry Massis, thèse précité, p 200. – Alain Castel, vente d’immeuble à construire, Etudes et documents de L’.I.E.J. de Rennes, volume 3, N 2, pp 35-36.
(24)- La cour de Rennes confirma cette décision dans les termes suivants :
« ..Considérant que le contrat préliminaire signé par les parties constitue bien une promesse unilatérale de vente comme le mentionne d’ailleurs le législateur en édictant l’article 11 de la loi du 3 janvier 1967 "est nulle autre promesse d’achat ou de vente "… ».
(25)- « …considéré que le contrat préliminaire signé par les parties constituait une promesse unilatérale de vente, et comme tel se trouvait soumis aux dispositions de l’article 1840-A du code générale des impôts, qu’ils sont à juste titre déclaré ce contrat nul, comme n’ayant pas été enregistré dans les 10 jours »
(26) -Arrêt de cour d’appel de Rennes, 18/05/1976, J.C.P, 1977.note Maurocq et Stémmer.
Voir en ce sens : Christiane Loyer Larher, vente d’immeuble à construire, Etudes et documents de L’.I.E.J. de Rennes, 1976, volume 7, N 2, pp 13-16.
(27)-Cour d’appel de Paris, 17 janvier 1972, précité.
(28)- Therry Massis, thèse précité, p 269 à 300.
(29) -عبد الحفيظ مشماشي، المرجع السابق، ص 64.
(30)- Arrêt de cour d’appel de Paris, 20 février 1975,J.C.P, 1975.2.18151, note Bergel.
(31)- Pascal Puig, Contrat spéciaux, Ed, D, 2 ed , 2007, P29.
(32)- Therry Massis, thèse précité, p 247.
(33) -Voir en ce sens : P. Meyssone, Les ventes d’immeuble à construire, J.C.P, 1968, Ed .N.1968.1.2132 ,p 259. - Cabanac, Traité de la construction et de la copropriétaire, T 2, 1970, N 50, P65. Cette analyse est reprise par : Therry Massis, thèse précité, P248.249.
(34)- Ibid, p248.
(35)- Ibid.
(36)- Cour d’appel de Paris, 17 janviers 1972, précité.
La Cour d’appel de Paris confirma cette décision dans les termes suivants :
« Considérant toutefois que si ce contrat préliminaire destiné à préparer la vente est un contrat sui generis, il n’en demeure pas moins essentiellement un contrat synallagmatique comportant des obligations réciproques ».
(37)- Tribunal de Grande Instance de Paris, 05 janviers 1974, inédit.
Le Tribunal de Grande Instance dans sa décision en date de 5 janviers 1974, définit le contrat préliminaire comme : « Un contrat synallagmatique sui generis qui comporte des obligations réciproques définies, le vendeur éventuel s’engageant, en contrepartie d’un dépôt de garantie, effectué à un compte spécial, à réserver à l’acheteur éventuel un immeuble ou une partie d’immeuble ».(voir en ce sens : Therry Massis, Thèse précité, P181.
(38)- Tribunal de Grande Instance de Versailles, 23 novembre 1973, inédit.
لقد ذهبت المحكمة العليا لفرساي في قرارها الصادر بتاريخ 23 نوفمبر1973، إلى اعتبار العقد التمهيدي وعد بالبيع ملزم لجانبين، في قضية السيد "Chavagat"، حيث أبرم هذا الأخير عقد تمهيدي مع شركة عقارية مدنية، يتضمن اكتساب منزل في مجمع سكني بالأفضلية على الغير، وقبل إبرام عقد البيع النهائي لاحظ السيد "Chavagat"، أن المنزل غير مطابق للمواصفات المتفق عليها، مما أدى رفضه إبرام عقد البيع النهائي، إلى أن يتم إصلاح العيوب مع ضرورة إدخال التعديلات اللازمة، حتى يكون المنزل مطابقا للمواصفات المتفق عليها، غير أنه وبعد أن قامت الشركة بإدخال بعض التعديلات اللازمة، رفض المشتري إبداء رغبته في الشراء، على أساس أن المنزل لا يزال غير مطابق للمواصفات المتفق عليها، وفي المقابل تمسكت الشركة البائعة بأن المنزل مطابق للمواصفات، وعليه يعد رفض المشتري في إتمام إجراءات البيع النهائي سببا في فقده لوديعة الضمان، وفسخه للعقد التمهيدي، وعلى هذا الأساس قامت الشركة البائعة بيع المنزل محل النزاع إلى شخص آخر.
تمسك المشتري في مواجهة الشركة على أساس أن العقد التمهيدي الذي أبرم بينهما يعد وعدا بالبيع ملزما لجانبين "Promesse de vente synallagmatique"، إلا أن الشركة البائعة اعتبرت العقد التمهيدي عقد ذو طبيعة خاصة.
وفي الأخير فصلت المحكمة العليا لفرساي في هذا النزاع بموجب قرارها الصادر بتاريخ 23 نوفمبر 1973، واعتبرت العقد التمهيدي وعدا بالبيع ملزما لجانبين، وأن السيد"Chavagat" أخل بالتزامه المتمثل في إبرام عقد البيع النهائي، مما يؤدي إلى حرمانه من استرجاع مبلغ الضمان.
Voir en ce sens : Therry Massis, thèse précité, P 185.186.187.
(39)- cour de Cassation, Civ, 3ch, 27 octobre 1975, et note E. Frank, Gaz. Pal, 1976.1.67.
La cour de cassation confirma cette décision dans les termes suivants :
« ….qu’il s’agit d’un contrat sui generis essentiellement synallagmatique, lequel comporte des obligations réciproque, le vendeur s’engageant en contrepartie d’un dépôt de garantie à réserver à l’acheteur éventuel un immeuble ou un partie d’immeuble ».
Voir en ce sens : Therry Massis, thèse précité, p 181.
(40) -عرف المشرع هذا التعريف الجزائري عقد حفظ الحق بموجب نص المادة 27 من القانون رقم 11/04 المحدد للقواعد المنظمة لنشاط الترقية العقارية بأنه :"العقد الذي يلتزم بموجبه المرقي العقاري بتسليم العقار المقرر بناؤه أو في طور البناء لصاحب حفظ الحق، فور إنهائه، مقابل تسبيق يدفعه هذا الأخير....".
يلاحظ من خلال نص هذه المادة، أن المشرع الجزائري أخطأ عند تعريفه لعقد حفظ الحق ، فالقول بأن المرقي العقاري يلتزم بتسليم العقار المقرر بناؤه لصاحب حفظ الحق فور الإنهاء من البناء ، يعني أن هذا العقد يلزم المرقي العقاري بالتسليم، وهو نفس الالتزام الذي يرتبه العقد النهائي في ذمة البائع في بيع العقار بناء على التصاميم، أو الذي يرتبه العقد النهائي في ذمة البائع في البيع العادي.
كما أنه وبدلا من أن يأخذ المشرع الجزائري بتعريف المشرع الفرنسي للعقد التمهيدي الذي عرفته نص المادة 11 من القانون رقم 67/03، المؤرخ في 03 جانفي1967، المتعلق ببيع العقارات المقرر بناؤها والالتزام بضمان عيوب البناء، التي عرفت العقد التمهيدي بأنه:" العقد الذي يلتزم بمقتضاه البائع بحجز عقار أو جزء من عقار للمشتري ، في مقابل دفع هذا الأخير لوديعة الضمان، تودع في حساب خاص"، أخذ بتعريف المشرع الفرنسي للعقد النهائي لبيع العقار المقرر بناؤه في صورة البيع اﻵجل ، والدليل على ذلك هو أن المادة 27 من القانون رقم 11/04 التي عرفت عقد حفظ الحق تكاد تتطابق مع المادة 1601/2 من القانون المدني الفرنسي التي عرفت البيع اﻵجل بأنه:" العقد الذي يلتزم بمقتضاه البائع بتسليم العقار عند الإنتهاء من بنائه ويتعهد المشتري باستلامه ودفع الثمن عند التسليم ، ويتم إنتقال الملكية بأثر رجعي من تاريخ إبرام العقد". أنظر في ذلك: عياشي شعبان، المرجع السابق، ص 74.
(1) -عرف المشرع الجزائري الترقية العقارية بموجب نص المادة 03 من القانون رقم 11/04 المؤرخ في 11/04/2011 المحدد للقواعد المنظمة لنشاط الترقية العقارية ( الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية العدد 14، المؤرخة في 06/03/2011) بأنها: "مجموع عمليات تعبئة الموارد العقارية والمالية وكذا إدارة المشاريع العقارية".
(2) -يعد عقد حفظ الحق من حيث التنظيم القانوني في الجزائر عقد حديث النشأة في الجزائر، حيث نظم لأول مرة بمقتضى القانون رقم 86/07 المؤرخ في 04/03/1986، المتعلق بالترقية العقارية (الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 10 المؤرخة في 05/03/1986)، ثم ألغي هذا العقد بموجب المرسوم التشريعي رقم 93/03 المؤرخ في 01/03/1993،المتعلق بالنشاط العقاري،(الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 14، المؤرخة في 03/03/1993)، ثم أعاد المشرع الجزائري تنظيمه مرة أخرى بعد إلغائه بمقتضى القانون رقم 11/04 المؤرخ في 11/04/2011، المحدد للقواعد المنظمة لنشاط الترقية العقارية.
(3)-راجع في ذلك نصوص المواد 27 و 31 و33 من القانون رقم 11/04 المذكور أعلاه.
(4)- يعرف الوعد بالتفضيل بأنه الاتفاق الذي يلتزم بموجبه مالك الشيء، إزاء شخص آخر يسمى الموعود بتفضيله، بتفضيله على الآخرين في حالة ما إذا قرر بيع الشيء الذي يمتلكه، إذا قبل –الموعود بتفضيله- بدفع الثمن الذي يقدمه شخص آخر.
Theirry Massis ,Le contrat préliminaire dans la vente d’immeuble à construire, thèse, Paris 2, 1979, p 174.
-عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، العقود التي تقع على الملكية، البيع والمقايضة، ج 4، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، 2001، ص 68.-عبد الحكم فودة، الوعد والتمهيد للتعاقد والعربون، وعقد البيع الابتدائي، دار الكتب القانونية، 1992،ص 86.
(5)- Saint Alary, La vente d’immeuble à construire et l’obligation de garantie à raison des vices de construction, J-C-P, 1986, N 2146, p 47.
(6)- CL Thibierge, La nouvelle réglementation des ventes d’immeubles à construire, rev.eco.et.dr.imm, n 28, 1967, p 17.
(7)- Therry Massis, thèse précité, p 175,176.
- جميل الشرقاوي، شرح العقود المدنية، البيع والمقايضة، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، 1991، ص 89.
(8)- إن تحديد الثمن في هذه الحالة لا يعد من الشروط الجوهرية الواجب الاتفاق عليها لقيام عقد الوعد بالتفضيل، فعدم تحديد الثمن أو عدم قابلية تحديده لا يرتب عنه بطلان الوعد بالتفضيل، والشائع أن يكون الثمن في الوعد بالتفضيل قابلا للتحديد، لأنه نادرا ما نجد مالك العقار يقيد نفسه بثمن محدد قبل أن يتخذ قراره بعرض العقار للبيع، لإمكانية تقلب الأسعار وارتفاع الثمن في المستقبل، وهذا ليس في مصلحته.
أنظر في ذلك: زاهية سي يوسف، عقد البيع، ط 2، دار الأمل، الجزائر، 2000، ص 42.
(9) -إبراهيم عثمان بلال، تمليك العقارات تحت الإنشاء، رسالة دكتوراه، جامعة عين شمس، مصر، 2011، ص 49.
(10)- عبد الحفيظ مشماشي، بيع العقار في طور الإنجاز، دراسة على ضوء القانون المغربي والمقارن، ط1، المغرب، 2012، ص 63.
(11) -علاء حسين علي، عقد بيع المباني تحت الإنشاء، دراسة قانونية، ط 1، منشورات زين الحقوقية، العراق، 2011، ص 75.- سيبل جعفر حاجي عمر، ضمانات عقد بيع المباني قيد الإنشاء، دراسة مقارنة، ط 1، دار وائل للنشر، لبنان، 2014، ص 132.
-Voir en ce sens : Therry Massis, thèse précité, p 176
(12) -أنظر في ذلك: عياشي شعبان، عقد بيع العقار بناء على التصاميم، دراسة مقارنة بين القانون الجزائري والفرنسي، رسالة دكتوراه في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة منتوري قسنطينة، 2011-2012، ص 90.
Therry Massis, thèse précité, p 177,179.-(13)
أنظر في ذلك أيضا: - محمد المرسي زهرة، بيع المباني تحت الإنشاء، دراسة مقارنة في القانون المصري والكويتي والفرنسي، ط1، 1889، ص 412. - عبد الحفيظ مشماشي، المرجع السابق، ص 63. - جميل الشرقاوي، المرجع السابق، ص 89.
(14)- Cour d’appel de Paris, 17/01/1972, J.C.P, 1972.2.17237, note Meysson et Tirard.
تقول محكمة باريس في هذا الصدد:
« pour certains auteurs, le contrat préliminaire serait un pacte de préférence, la jurisprudence semble bien avoir condamnés cette analyse, en remarquant qu’à la différence du promettant du pacte de préférence, le réservant n’ a pas liberté discrétionnaire de ne pas vendre »
(15) -الوعد ألإنفرادي بالبيع هو ذلك العقد الذي يلتزم بمقتضاه صاحب الشيء ببيعه بثمن معين لشخص آخر، متى رغب هذا الأخير في الشراء، خلال أجل محدد أو قابل للتحديد، وبهذا يكون صاحب الشيء (الواعد) هو الملزم وحده بالبيع إذا أظهر الطرف الأخر رغبته في الشراء، أما الطرف الأخر (الموعود له) فلا يكون ملزم بالشراء.أنظر في ذلك: عبد الرزاق أحمد السنهوري، المرجع السابق، ص 55.
(16)- Frank Steinmetz, les ventes d’immeubles à construire, thèse, Montpelier, 1970, p 316. Therry Massis, thèse précité, p 198,199.
(17)- Frank Steinmetz, thèse précité, p 316.
(18)- François Magnin, la distinction entre contrat de réservation et promesse unilatérale de vente d’immeuble, recueil Dalloz, sommaire commenté, 1993, p 36.
(19)-نص المادة 11 فقرة 4 من القانون رقم 03/67 المؤرخ في 03/01/1967 المتعلق ببيع العقار المقرر بناؤه وضمان عيوب البناء :
« …..nulle toute autre promesse d’achat ou vente »
(20)- Jean Louis Bergel, les contrats préliminaire de réservation dans les ventes d’immeubles à construire, unité ou dualisme ? ,J.C.P, 1974.1 , N 14, P 2669.:
(21)- L’article 11 de la loi du 03 janvier 1967 : «la vente peut être précédée d’un contrat préliminaire par lequel en contrepartie d’un dépôt de garantie effectué à un compte spécial le vendeur s’engage à réserver à un acheteur un immeuble ou une partie d’immeuble »
(22)- Arrêt de cour d’appel commercial Rennes, 18 décembre 1973, Gaz. Pal, 1974.1, P 258. Note M Peisse – D 1974, P 688, note J.C Grosliére.
(23) -لقد ذهبت محكمة الاستئناف برن إلى اعتبار العقد التمهيدي وعد انفرادي بالبيع، في قضية الآنسة "Jugu"، التي قامت بإبرام عقد الحجز- عقد تمهيدي- مع شركة مدنية تدعى " Nurcy c"، لحجز شقة في مجمع عقاري، وقامت بدفع وديعة الضمان، وبتاريخ 14/12/1971، قامت الشركة باستدعاء الآنسة "Jugu" للتوقيع على عقد البيع النهائي أمام موثق، غير أن هذه الأخيرة رفضت التوقيع على العقد، وطلبت من الشركة استرداد وديعة الضمان التي دفعتها، وذلك على أساس أن العقد التمهيدي المبرم بينهما لم يتم تسجيله خلال 10 أيام من تاريخ إبرامه، وبالتالي فهو يعد باطلا تطبيقا لنص المادة 1840-أ من قانون الضرائب العام الفرنسي.
وقد نظرت محكمة الاستئناف في هذه القضية، واعتبرت العقد التمهيدي وعد انفرادي بالبيع ملزم من جهة الحاجز، وأن الآنسة "Jugu" لها الحق في استرداد مبلغ الضمان، لذلك فمن المهم تسجيل تسجيل العقد التمهيدي خلال 10 أيام من يوم إبرامه.
Voir en ce sens:- Therry Massis, thèse précité, p 200. – Alain Castel, vente d’immeuble à construire, Etudes et documents de L’.I.E.J. de Rennes, volume 3, N 2, pp 35-36.
(24)- La cour de Rennes confirma cette décision dans les termes suivants :
« ..Considérant que le contrat préliminaire signé par les parties constitue bien une promesse unilatérale de vente comme le mentionne d’ailleurs le législateur en édictant l’article 11 de la loi du 3 janvier 1967 "est nulle autre promesse d’achat ou de vente "… ».
(25)- « …considéré que le contrat préliminaire signé par les parties constituait une promesse unilatérale de vente, et comme tel se trouvait soumis aux dispositions de l’article 1840-A du code générale des impôts, qu’ils sont à juste titre déclaré ce contrat nul, comme n’ayant pas été enregistré dans les 10 jours »
(26) -Arrêt de cour d’appel de Rennes, 18/05/1976, J.C.P, 1977.note Maurocq et Stémmer.
Voir en ce sens : Christiane Loyer Larher, vente d’immeuble à construire, Etudes et documents de L’.I.E.J. de Rennes, 1976, volume 7, N 2, pp 13-16.
(27)-Cour d’appel de Paris, 17 janvier 1972, précité.
(28)- Therry Massis, thèse précité, p 269 à 300.
(29) -عبد الحفيظ مشماشي، المرجع السابق، ص 64.
(30)- Arrêt de cour d’appel de Paris, 20 février 1975,J.C.P, 1975.2.18151, note Bergel.
(31)- Pascal Puig, Contrat spéciaux, Ed, D, 2 ed , 2007, P29.
(32)- Therry Massis, thèse précité, p 247.
(33) -Voir en ce sens : P. Meyssone, Les ventes d’immeuble à construire, J.C.P, 1968, Ed .N.1968.1.2132 ,p 259. - Cabanac, Traité de la construction et de la copropriétaire, T 2, 1970, N 50, P65. Cette analyse est reprise par : Therry Massis, thèse précité, P248.249.
(34)- Ibid, p248.
(35)- Ibid.
(36)- Cour d’appel de Paris, 17 janviers 1972, précité.
La Cour d’appel de Paris confirma cette décision dans les termes suivants :
« Considérant toutefois que si ce contrat préliminaire destiné à préparer la vente est un contrat sui generis, il n’en demeure pas moins essentiellement un contrat synallagmatique comportant des obligations réciproques ».
(37)- Tribunal de Grande Instance de Paris, 05 janviers 1974, inédit.
Le Tribunal de Grande Instance dans sa décision en date de 5 janviers 1974, définit le contrat préliminaire comme : « Un contrat synallagmatique sui generis qui comporte des obligations réciproques définies, le vendeur éventuel s’engageant, en contrepartie d’un dépôt de garantie, effectué à un compte spécial, à réserver à l’acheteur éventuel un immeuble ou une partie d’immeuble ».(voir en ce sens : Therry Massis, Thèse précité, P181.
(38)- Tribunal de Grande Instance de Versailles, 23 novembre 1973, inédit.
لقد ذهبت المحكمة العليا لفرساي في قرارها الصادر بتاريخ 23 نوفمبر1973، إلى اعتبار العقد التمهيدي وعد بالبيع ملزم لجانبين، في قضية السيد "Chavagat"، حيث أبرم هذا الأخير عقد تمهيدي مع شركة عقارية مدنية، يتضمن اكتساب منزل في مجمع سكني بالأفضلية على الغير، وقبل إبرام عقد البيع النهائي لاحظ السيد "Chavagat"، أن المنزل غير مطابق للمواصفات المتفق عليها، مما أدى رفضه إبرام عقد البيع النهائي، إلى أن يتم إصلاح العيوب مع ضرورة إدخال التعديلات اللازمة، حتى يكون المنزل مطابقا للمواصفات المتفق عليها، غير أنه وبعد أن قامت الشركة بإدخال بعض التعديلات اللازمة، رفض المشتري إبداء رغبته في الشراء، على أساس أن المنزل لا يزال غير مطابق للمواصفات المتفق عليها، وفي المقابل تمسكت الشركة البائعة بأن المنزل مطابق للمواصفات، وعليه يعد رفض المشتري في إتمام إجراءات البيع النهائي سببا في فقده لوديعة الضمان، وفسخه للعقد التمهيدي، وعلى هذا الأساس قامت الشركة البائعة بيع المنزل محل النزاع إلى شخص آخر.
تمسك المشتري في مواجهة الشركة على أساس أن العقد التمهيدي الذي أبرم بينهما يعد وعدا بالبيع ملزما لجانبين "Promesse de vente synallagmatique"، إلا أن الشركة البائعة اعتبرت العقد التمهيدي عقد ذو طبيعة خاصة.
وفي الأخير فصلت المحكمة العليا لفرساي في هذا النزاع بموجب قرارها الصادر بتاريخ 23 نوفمبر 1973، واعتبرت العقد التمهيدي وعدا بالبيع ملزما لجانبين، وأن السيد"Chavagat" أخل بالتزامه المتمثل في إبرام عقد البيع النهائي، مما يؤدي إلى حرمانه من استرجاع مبلغ الضمان.
Voir en ce sens : Therry Massis, thèse précité, P 185.186.187.
(39)- cour de Cassation, Civ, 3ch, 27 octobre 1975, et note E. Frank, Gaz. Pal, 1976.1.67.
La cour de cassation confirma cette décision dans les termes suivants :
« ….qu’il s’agit d’un contrat sui generis essentiellement synallagmatique, lequel comporte des obligations réciproque, le vendeur s’engageant en contrepartie d’un dépôt de garantie à réserver à l’acheteur éventuel un immeuble ou un partie d’immeuble ».
Voir en ce sens : Therry Massis, thèse précité, p 181.
(40) -عرف المشرع هذا التعريف الجزائري عقد حفظ الحق بموجب نص المادة 27 من القانون رقم 11/04 المحدد للقواعد المنظمة لنشاط الترقية العقارية بأنه :"العقد الذي يلتزم بموجبه المرقي العقاري بتسليم العقار المقرر بناؤه أو في طور البناء لصاحب حفظ الحق، فور إنهائه، مقابل تسبيق يدفعه هذا الأخير....".
يلاحظ من خلال نص هذه المادة، أن المشرع الجزائري أخطأ عند تعريفه لعقد حفظ الحق ، فالقول بأن المرقي العقاري يلتزم بتسليم العقار المقرر بناؤه لصاحب حفظ الحق فور الإنهاء من البناء ، يعني أن هذا العقد يلزم المرقي العقاري بالتسليم، وهو نفس الالتزام الذي يرتبه العقد النهائي في ذمة البائع في بيع العقار بناء على التصاميم، أو الذي يرتبه العقد النهائي في ذمة البائع في البيع العادي.
كما أنه وبدلا من أن يأخذ المشرع الجزائري بتعريف المشرع الفرنسي للعقد التمهيدي الذي عرفته نص المادة 11 من القانون رقم 67/03، المؤرخ في 03 جانفي1967، المتعلق ببيع العقارات المقرر بناؤها والالتزام بضمان عيوب البناء، التي عرفت العقد التمهيدي بأنه:" العقد الذي يلتزم بمقتضاه البائع بحجز عقار أو جزء من عقار للمشتري ، في مقابل دفع هذا الأخير لوديعة الضمان، تودع في حساب خاص"، أخذ بتعريف المشرع الفرنسي للعقد النهائي لبيع العقار المقرر بناؤه في صورة البيع اﻵجل ، والدليل على ذلك هو أن المادة 27 من القانون رقم 11/04 التي عرفت عقد حفظ الحق تكاد تتطابق مع المادة 1601/2 من القانون المدني الفرنسي التي عرفت البيع اﻵجل بأنه:" العقد الذي يلتزم بمقتضاه البائع بتسليم العقار عند الإنتهاء من بنائه ويتعهد المشتري باستلامه ودفع الثمن عند التسليم ، ويتم إنتقال الملكية بأثر رجعي من تاريخ إبرام العقد". أنظر في ذلك: عياشي شعبان، المرجع السابق، ص 74.
