حماية المحضون بين إجحاف النص التشريعي واجتهادات قاضي شؤون الأسرة

Saoussen  Bousbiat

Authors

Saoussen Bousbiat Faculty of Law, University of Constantine1 Frères Mentouri , Algeria.

Keywords:

Custody, interest of the child being cared for, right to visit, effects of divorce, family

Abstract

The interests of the parents often come into conflict after the dissolution of the conjugal bond, according to which it is decided that the children will stay with one or the other who is legally entitled to custody, and since the child being cared for does not know his interest, the legislator has granted to a third party outside the relationship the power to value this interest, which is the judge.

In the absence of a legal text defining the meaning of the interest of the child in care, the family affairs judge found an open field to express it to guarantee the psychological, emotional and social stability of the child in care.

However, the exercise of the judge's discretion was not sufficient to protect the interest of custody child in the light of the legal vacuum to which certain questions such as the visit rights.

Downloads

Download data is not yet available.

References

_ الأمم المتحدة منظمة عالمية تضم في عضويتها جميع دول العالم المستقلة وقد تأسست هذه المنظمة في 25 أكتوبر 1945 في مدينة سان فرانسيسكو في ولاية كاليفورنيا الأمريكة, وللأمم المتحدة ميثاق وهو مكون من ديباجة قصيرة و111 مادة موزعة على تسعة عشر فصلاً إضافة إلى النظام الأساسي لمحكمة العـدل الدولية الذي يتكون من 80 مادة, يعد جزءاً لا يتجزأ من الميثـاق وأي سلوك دولي يتناقض ويشكل خرقاً لميثاق الأمم المتحدة يصبح بالضرورة سلوكا منافيا للقانون الدولي وللشرعية الدولية وهنالك منظمات فرعية تتفرع عن الأمم المتحدة مثل مجلس الأمن, محكمة العـدل الدولية,الجمـعية العامة, المجلس الإقتصادي والإجتماعي, مجلس الوصاية, منظمة الأمم المتحدة لشوؤن الطفل,اليونيسيف, مفوضية الأمم المتحدة السامية لحقوق الإنسان, منظمة الأمم المتحدة للثقافة والعلوم"اليونيسكو".

(الشحات إبراهيم محمد منصور, حقوق الطفل وآثارها بين الشريعة الإسلامية والقوانين الوضعية, دار الجامعة الجديدة, الإسكندرية,2011,ص52.)

_ كان من المفترض أن يتم إبرام إتفاقية حقوق الطفل في عام 1979 وذلك بمناسبة عشرين عاما على إصدار الأمم المتحدة إعلان حقوق الطفل في عام 1959 وإعتبار عام 1979 هي السنة الدولية للطفل, وهذا ما دفع دولة بولندا إلى تقديم إقتراحها بعقد هذه الإتفاقية الدولية إلى الجمعية العامة للأمم المتحدة وذلك عن طريق لجنة الأمم المتحدة لحقوق الإنسان وكان ذلك بداية عام 1978, وكان الإقتراح البولندي مطابقا تماما لمبادىء إعلان حقوق الطفل الصادر عام1959 وتعمدت بولندا ذلك لأن هذا الإعلان قد وافقت عليه الجمعية العامة للأمم المتحدة من قبل ولكن الميزة في تكرار نفس مبادئ الإعلان في صورة إتفاقية دولية هو منح هذه المبادئ والحقوق الخاصة بالطفل الصفة القانونية الملزمة.

(منتصر سعيد حمودة, حماية حقوق الطفل في القانون الدولي العام والإسلامي ,دار الجامعة الجديدة, الإسكندرية, 2007, ص65.)

_ تعتبر إتفاقية حقوق الطفل أسرع الإتفاقيات العامة دخولا حيز النفاذ فقد قرر ذلك في مدة قياسية وهي تسعة أشهر من تاريخ إعتمادها, إذ لاقت قبولا واسعا من الدول,نظرا لأهمية حقوق الطفل وحمايتها عند دول العالم, فالإتفاقية تخاطب الحكومات وسلطات الدولة وأيضا تخاطب كل فئات المجتمع والآباء والأمهات وأعضاء الأسرة, وكافة العاملين في مجال المدارس وأصحاب المهن وكل فئات المجتمع التي تتعامل مع الطفل وقد صادقت عليها حتى الآن191 دولة أي كل دول العالم بإستثناء دولتي الصومال والولايات المتحدة الأمريكية.

(المرجع السابق,ص65.)

_ ج ر,عدد91 مؤرخة في 23 ديسمبر1992.

_ بموجب المرسوم الرئاسي رقم 03 -242 المؤرخ في 8 جويلية 2003, ج ر عدد41,سنة2003.

_ بموجب المرسوم الرئاسي رقم 06-300 المؤرخ في 2 سبتمبر2006, ج ر,عدد55.

_ وسيم حسام الدين الأحمد,حماية حقوق الطفل في ضوء أحكام الشريعة الإسلامية والإتفاقيات الدولية,منشورات الحلبي الحقوقية,لبنان,ص77.

_ شحات إبراهيم منصور,مرجع سابق,ص 152.

_ يتم تكوين لجنة خبراء مستقلين ترشحهم الدول الأطراف وتنتخبهم الجمعية العامة للأمم المتحدة لمدة أربع سنوات وكانت المادة43 من الإتفاقية تنص على أن عدد أعضاء اللجنة هم 10 لكن نظراً للزيادة غير المتوقعة في عدد الدول المصادقة فقد قررت الجمعية العامة زيادة عدد الأعضاء إلى 18 عضوا. تعقد اللجنة ثلاث دورات سنوية إلى جانب الدورات التمهيدية, وتتلخص مهام اللجنة في تلقي تقارير الدول الأطراف عن التدابير المتخدة لنفاد الإتفاقية في غضون سنتين من بدء نفاد الإتفاقية بالنسبة للدولة الطرف وبعد ذلك مرة كل خمس سنوات (المادة44) كما تصدر ملاحظات عامة بشأن مواضيع تتعلق بتفسير الإتفاقية أو تشكل أهمية خاصة في تطبيق الإتفاقية.

(وسيم حسام الدين الأحمد,مرجع سابق,ص80.)

_ التبني محرم في الإسلام كونه يؤدي إلى إختلاط الأنساب, فالإسلام يحرص على حق الطفل في الإنتساب لأبيه حتى لا ينتشر التفكك في المجتمع الإسلامي بزيادة عدد الأبناء الذين ليس لهم إنتماء إلى آباء وهذا معناه ضياع الطفولة لضياع الهوية والأنساب الفعلية مما يؤدي إلى إنتشار الحقد والكراهية والجرائم اللاخلاقية.

(الشحات إبراهيم منصور,مرجع سابق,ص158.)

_ ريبوار صابر محمد,حقوق الطفل في الشريعة الإسلامية والإتفاقيات الدولية,مكتبة الوفاء القانونية الإسكندرية,2015,ص54.

_ المرجع نفسه,ص22.

_ أثناء إنعقاد مجموعة العمل المكلفة بإعداد إتفاقية حقوق الطفل في الفترة من 1980 إلى 1987 وعند وضع المسودة النهائية لمشروع الإتفاقية صار خلاف بين أعضاء هذه المجموعة حول وضع تعريف الأسرة داخل مسودة هذا المشروع نظرا لأن بعض الدول تأخد في تعريف الأسرة بمفهوم ضيق يقصر الأسرة على الوالدين والأطفال فقط,وأيضا فإن هنالك عددا كبيرا من الدول يوسع نطاق الأسرة لتشمل الأقارب والأهل بجانب الأبوين لذلك تم التوصل إلى حل وسط توفيقي بين الإتجاهين المتضاربين وترك مفهوم وتعريف الأسرة للدول الأطراف, حتى يستطيع القانون الدولي التكيف مع كل أنماط وأشكال الأسر الموجودة في دول العالم,فتم التخلي عن فكرة وضع تعريف دقيق للأسرة ملزم على المستوى العالمي.

(منتصر سعيد حمودة,مرجع سابق,ص75.)

_ أسماء ثنيوة,حقوق الطفل بين الشريعة والقانون,رسالة مقدمة لنيل شهادة الماجستير في الفقه وأصوله,جامعة الأمير عبد القادر للعلوم الإسلامية,قسنطينة,السنة الجامعية2005-2006,ص150.

_ لعل مشكلة الطفل الكوبي" أليان جونزاسي" التي تابعها العالم خير شاهد على ضرورة جمع شمل الأسرة لكي ينعم الطفل بهذا الحق الإنساني وتخلص وقائع هذه القصة التي أثارت أزمة سياسية بين الولايات المتحدة الأمريكية وكوبا,حيث كانت والدة الطفل الكوبي تحاول دخول الولايات المتحدة الأمريكية ومع الطفل بطريقة غير شرعية بواسطة مركب في المحيط فغرقت الأم وماتت ونجا الطفل من الحادث فإستلمته السلطات الأمريكية في ولاية فلوريدا وسلمته لأقارب الزوجة المتوفية المقيمين في هذه الولاية ولما حاول والد الطفل المقيم في كوبا إسترجاع الطفل من السلطات الأمريكية رفضت طلبه, وبعد عرض الأمر على إدارة الهجرة الأمريكية أصدرت قرارها بعودة الطفل إلى والده في كوبا,فرغم أن الولايات المتحدة الأمريكية ,ليست منظمة إلى إتفاقية حقوق الطفل لعام 1989,إلا أنها إتخدت هذا القرار بإعتبار عدم فصل الطفل عن والديه أو إحداهما وجمع شمل الأسرة صار من قواعد القانون الدولي لحقوق الإنسان التي نصت عليها مواثيق دولية سابقة على هذه الإتفاقية.

(منتصر سعيد حمودة,مرجع سابق,ص78.)

_ أسماء ثنيوة,مرجع سابق,ص151.

_ ثمة قصة شهيرة حدثت بعد إبرام إتفاقية حقوق الطفل في قضية "بيرهاب"حيث كان ينفق على أولاده الصغار ويراهم مرة كل أسبوع طيلة أربع سنوات كاملة,وعندما تقدم بطلب تجديد التصريح الخاص بإقامته في هولندا رفضت الحكومة الهولندية ذلك الطلب لكونه قد تزوج من سيدة ألمانية فرفع "بيرهاب" دعواه إلى المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان مؤسساً إياها على خرق هولندا للمادة8 من الإتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان التي تنص على وجوب إحترام وحدة الأسرة وذلك بحرمانه من رؤية أولاده فإستجابت المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان لطلبه مبطلة وهو نفسه مضمون الفقرة 3 من المادة 9 من إتفاقية حقوق الطفل التي إنضمت لها كل دول أوروبا.

(منتصر سعيد محمود,مرجع سابق,ص80.)

_ تنص المادة 3 من إتفاقية حقوق الطفل على:" في جميع الإجراءات التي تتعلق بالأطفال سواء قامت بها مؤسسات الرعاية الإجتماعية العامة أو الخاصة أو المحاكم أو السلطات الإدارية أو الهيئات التشريعية يولى الإعتبار الأول لمصالح الطفل الفضلى".

_ كما أكدت المادة14 من الإتفاقية حقوق الطفل على واجبات الدول والوالدين في تربية الطفل في ظل النظام العام والصحة العامة والآداب العامة وغيرها من الحقوق التي تجعل من الطفل مستقبلا الرجل المثقف الواثق من نفسه الذي يتحمل المسؤوليات الملقاة على عاتقه ويساهم في تقدم ورقي مجتمعه ودولته.

_ الحضانة لغة مأخودة من الحضن وهو الجنب أو الصدر وحضنت الأم ولدها إذا ضمته إلى جنبها أو صدرها وقامت بتربيته وتسمى حينئذ حاضنة.

(المعجم الوسيط,ص182.)

وإصطلاحا الحضانة هي القيام برعاية وتربية من لايستطيع الإستقلال بنفسه من قبل من له الحق في ذلك من الأقارب كالأم والأب وغيرهما.

(مصطفى عبد الغاني شيبة,أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية,منشورات جامعة صبها, ليبيا,2006,ص224.)

وشرعا الحضانة هي رعاية من لا يستطيع أن يستقل بأمره وتربيته وحفظه عما يهلكه ويضره,كما نعرف بأنها تولي الحاضنة أمرالطفل فتقوم على رعايته وحفظه مما يؤذيه أو يضره بنظافته وتقوم على تربيته جسميا وعقليا وإجتماعيا وتتولى أمر طعامه وشرابه مادام طفلا لا يستطيع أن يقوم بذلك بنفسه,كما تعرف بأنها إيواء الصغير وكفالته حتى سن البلوغ وهي حق الأطفال للحفاظ على أبدانهم وعقولهم.

(ريبوار صابر محمد,مرجع سابق,ص155.)

أما الطفل المحضون فيمكن تعريفه على أنه كل شخص قاصر تثبت له الحضانة من جراء طلاق أو وفاة وإذا كان هذا القصر بسبب صغر سنه أو ضعف عقله.

(تشوار حميدو زكية,مصلحة المحضون في القوانين المغاربية للأسرة,دكتوراه في القانون الخاص,كلية الحقوق,جامعة أبى بكر بلقايد تلمسان,2005,ص46.)

_ تنص المادة 3 من الإتفاقية:"تتعهد الدول الأطراف بأن تضمن للطفل الحماية والرعاية اللازميين لرفاهه مراعية حقوق وواجبات والديه أو أوصيائه أو غيرهم من الأفراد المسؤولين قانونا عنه فتتخد تحقيقا لهذا الغرض جميع التدابير التشريعية والإدارية."

_ تنص المادة 28 من إتفاقية حقوق الطفل على حقه في التعليم.

_ تنص المادة 24 من الإتفاقية على حق الطفل في التمتع بأعلى مستوى صحي وبحقه في مرافق علاج الأمراض.

_ تنص المادة62 من قانون الأسرة الجزائري على أن الحضانة في رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحة وخلقاً.

_ شوقور فاضل,قراءة في أحكام الحضانة في القانون الجزائري في ضوء إتفاقية حقوق الطفل,مجلة الدراسات القانونية والسياسية,عدد6, جوان2017,ص334.

_ القانون رقم84-11 المؤرخ في5 يوليو1984المتضمن قانون الأسرة الجزائري,ج ر لسنة1984,عدد24صادرة في12-06-1984.

_ محفوظ بن صغير,قضايا الطلاق في الإجتهاد الفقهي وقانون الأسرة الجزائري المعدل بالأمر رقم05-02,دار الوعي,الجزائر,2012,ص280.

_ المادة 11 من القانون رقم 15-12.

_ المادتين 19 و20 من نفس القانون.

_ صندوق النفقة هو صندوق مالي إحتياطي يتولى دفع مستحقات النفقة للطفل المحضون تقبضه المرآة الحاضنة في حالة تعذر التنفيد الكلي أو الجزئي للحكم القضائي الملزم بالنفقة بسبب إمتناع المدين عن الدفع أو عجزه عن ذلك أو في حالة جهل محل إقامته.

(عثمان حويدق ومحمد لمين مجرالي,صندوق النفقة كآلية لحماية حقوق الطفل المحضون بين المكاسب والنقائص,مجلة الشهاب,عدد5 ديسمبر 2016,ص203 [مقال من ص197- ص220]).

_ المرجع نفسه,ص219.

_ سناء عماري,التطبيقات القضائية للحضانة وإشكالاتها في قانون الأسرة الجزائري,مذكرة تخرج لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص,تخصص أحوال شخصية,كلية الحقوق والعلوم السياسية,جامعة الشهيد حمه لخضر الوادي,السنة الجامعية 2014-2015,ص198.

_ م ق,إجتهادات المحكمة العليا,عدد1 لسنة1997,ص39.

_ م ق,للمحكمة العليا,عدد 65 لسنة 2010,ص319.

_ مراد محمود سنيكات,الإثبات بالمعاينة والخبرة في القانون المدني(دراسة مقارنة)ط1,دار الثقافة للنشر والتوزيع, عمان2008, ص45.

_ نشرة القضاء لسنة 1982,عددخاص,236.

_ بوبكر خلف,مصلحة المحضون,دراسة فقهية قانونية قضائية مقارنة,مجلة العلوم الإنسانية.جامعة محمد خيضر بسكرة, عدد44, ص530[مقال من ص519- ص534].

_ أحمد سامي,السلطة التقديرية لقاضي شوؤن الأسرة,دراسة مقارنة بين الشريعة الإسلامية والقوانين الوضعية,رسالة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص,كلية الحقوق والعلوم السياسية,جامعة أبى بكر بلقايد,تلمسان,السنة الجامعية 2013-2014.

_ الحضانة تكون للنساء والرجال المستحقين إلا أن النساء يقدمن على الرجال لأنهن أشفق وأرفق وبها أليق. وأهدى إلى تربية الصغار ثم تصرف إلى الرجال لأنهم على الحماية والصيانة وإقامة مصالح الصغار أقدر,فتكون حضانة الولد للأبوين إذا كان النكاح قائما بينهما فإن إفترقا,فالحضانة للأم لما ورد أن إمرأة جاءت إلى النبي _ص_ فقالت يا رسول الله إبني هذا كان بطني له وعاء,وثدي له سقاء وحجري له وعاء وإن أباه طلقني وأراد أن ينتزعه مني فقال رسول الله _ص_ :«أنتي أحق به ما لم تنكحي».

(الدار القطني,كتاب النكاح,باب الحضانة,حديث رقم3808. 4/468)

وهذا ما أخد به المشرع الجزائري في المادة 64 من قانون الأسرة التي نصت على أن الأم هي الأولى بحضانة ولدها.

_ محفوظ بن صغير,مرجع سابق,ص303.

_ إبن قدامة,المغني11/414.

_ قرار رقم 13546,م ق,عدد 1 لسنة1997,ص39.

_ قرار رقم 6629, م ق لسنة2004,عدد2,ص421.

_ قرار رقم 245156, م ق لسنة2011,عدد خاص,ص188.

_ المادة 53 الفقرة 3 من قانون الأسرة الجزائري.

_ ملف رقم 274207,م ق لسنة2004,عدد1,ص262.

_ جاء في قرار المحكمة العليا رقم 012705 الصادر بتاريخ 29/11/1994:« من المقرر قانونا أن نفقة المحضون وسكناه من ماله أن كان له مال وإلا فعلى والده أن يهىء له سكنا أما إذا تعذر عليه فعليه أجرته, ولما ثبت في قضية الحال أن قضاة المجلس أسسوا قرارهم على أن الطاعنة لا يحق لها المطالبة بسكن ممارسة الحضانة وأجرته إلا إذا كانت حاضنة لأكثر من ولدين فإنهم بذللك قد أساؤوا تطبيق القانون وكان يتوجب عليهم إلزام المطعون ضده بتوفير سكن للحاضنة».

(م ق لسنة 1995,عدد1,ص170.)

_ أكدت المحكمة العليا أن للحاضنة الحق في البقاء في مسكن الزوجية متى ثبت أن للزوج مسكن آخر حيث إعتبرت هبة الزوج لمسكن الزوجية إلى أبويه بعد صدور حكم الطلاق بمثابة تهرب وإحتيال قصد حرمان الطاعنة من ممارسة الحضانة.

(قرار صادر بتاريخ 17/03/1998, م ق لسنة2001,عدد خاص,ص210.)

_ بلقاسم شتوان,ظاهرة الطلاق في المجتمع الجزائري,أسبابها وآثارها النفسية والإجتماعية والإقتصادية, دراسة فقهية إجتماعية, دار النشر, مطبعة المنار, سطيف, ط1, 2010, ص296.

_ إن رؤية المحضون لها مردود إيجابي على الناحية النفسية للطفل ذلك أنه إذا كان الطفل يجنح لإرتكاب الجرائم لغياب الوالد مثلاً فإن رؤية الوالد لطفله تشعره بأن هنالك من يراقبه ويعمل من أجله ونحو ذلك, وبالتالي فإن الطفل ينشأ تنشئة مستقيمة تقية من الإنحراف والتشرد.

(بلقاسم شتوان,مرجع سابق,ص299)

_ المرجع نفسه.

_ لأن الزيارة أثر من آثار الحضانة.

_ بوزيونة لينة, زيارة المحضون في قانون الأسرة الجزائري,دراسة بين القانون والواقع,المجلة الأكاديمية للبحوث القانونية والسياسية,عدد2 سبتمبر2019,ص291[ مقال من ص283 إلى ص 299].

_الآية 75 من سورة الأنفال.

وإذا مرض المحضون كانت الأم أحق بتمريضه في بيتها لأنه صار بالمرض كالصغير في حاجة إلى من يقوم بأمره فكانت الأم أحق به أما إذا مرض أحد لأبوين وكان الولد عند الآخر فإن هذا الولد لا يمنع من المشي إلى ولد,فمشي ولده إليه أولى أما في حال الصحة فإن الغلام يزور أمه لأنها عورة فسترتها أولى والأم تزور إبنتها لأن كل واحدة منهما عورة تحتاج إلى صيانة.

(أنظر:الشحات إبراهيم محمد منصور,مرجع سابق,ص18.)

_ آمال رواق,علاقة قانون الأسرة الجزائري بفروع القانون الأخرى في تنظيم مسائل الزواج والطلاق وآثارها,دراسة مقارنة,أطروحة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه في الشريعة والقانون,تخصص أحوال شخصية,جامعة الأمير عبد القادر, قسنطينة, قسم الشريعة والقانون,السنة الجامعية2016/2017,ص382.

_ م ق, لسنة2001,عدد2, ص300.

_ تنص المادة64 من قانون الأسرة على:« الأم أولى بحضانة ولدها ثم الأب ثم الجدةلأم ثم الجدة لأب ثم الخالة ثم العمة ثم الأقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في كل ذلك وعلى القاضي عندما يحكم بإسناد الحضانة أن يحكم بحق الزيارة.»

_ م ق,لسنة1991,عدد4, ص126.

_ سناء عماري,مرجع سابق, ص44.

_ م ق لسنة 2001,عدد خاص, ص194.

_ م ق لسنة1992,عدد1,ص55.

_ عيسى طعيبة,حق زيارة المحضون وضمانات إقراره وتنفيده على ضوء قانون الأسرة والإجتهاد القضائي,مجلة الحقوق والعلوم الإنسانية,جامعة أبو بكر بلقايد,ص276[مقال ص267-280].

_ تنص المادة 320 من قانون العقوبات الجزائري على أنه يعاقب بالحبس من شهر إلى سنة وبغرامة من 500دج إلى 5000دج للأب أو للأم أو أي شخص آخر لا يقوم بتسليم قاصر قضي في شأن حضانته بحكم مشمول بالنفاد المعجل أو بحكم نهائي إلى من له الحق في المطالبة وكذلك كل من وكلت إليه حضانته أو من المكان الذي وضعه فيه أو أبعده عنه أو عن تلك الأماكن أو حمل الغير على إبعاده إبعاده حتى ولو وقع ذلك بغير تحايل أوعنف".

_ بوزيونة لينة, مرجع سابق,ص292.