إشـكاليــة تـقـنين إرادة الـزوج في الـطلاق بـين الأصالة والحـداثـة: دراسة مقارنة

Imad HMIDA; Moussa MARMOUNE

Auteurs-es

Imad HMIDA Laboratoire des contrats et du droit des affaires, Faculté de droit, Université des Frères Mentouri Constantine 1, Constantine, Algérie
Moussa MARMOUNE Laboratoire des contrats et du droit des affaires, Faculté de droit, Université des Frères Mentouri Constantine 1, Constantine, Algérie

Mots-clés :

Divorce Oral, Divorce Judiciaire, Modernité doctrine, Égalité juridique

Résumé

La question du divorce par la seule volonté de l’homme est l’une des questions les plus controve- rsées entre la jurisprudence islamique et tradition-nelle innovatrice et la pensée moderniste. Confor-mément à ce principe, le code algérien de la famille à l'instar d'autres codes arabes du statut personnel, régissait la dissolution du lien matrimonial de la même manière que le système de divorce en loi islamique, qui considère que le divorce par la seule volonté du mari, est l’origine pour mettre fin à cette relation. Cependant, cette question a fait l'objet d'une objection. Apparue au début de Codification de la législation arabes, sous l'impulsion de deux courants différents en termes de référence, et proposent des solutions pour priver le droit du mari au divorce. Nous proposons à travers cet article sur les objections et les arguments de la jurisprudence contemporaine, ainsi qu’aux arguments de la pensée moderne, tout en définissant la position du législateur algérien, et des législations arabes limitant le droit au divorce.

Téléchargements

Les données relatives au téléchargement ne sont pas encore disponibles.

Références

(1)- وهبة الزحيلي، الفقه الاسلامي وأدلته، ج7، ، دار الفكر، دمشق، الطبعة الثانية، 1405هـ/1985م، ص 360.

(2)- محمود بن أحمد بن صالح الدوسري، التمايز العادل بين الرجل والمرأة في الاسلام، دار ابن الجوزي، الدمام، ، 1432هـ، ص 606.

(3)- مصطفى السباعي، المرأة بين الفقه والقانون، دار الوراق، بيروت، الطبعة السابعة، 1460هـ/1999م، ص 103.

(4)- علي عبد الواحد وافي، المرأة في الإسلام، دار نهضة مصر للطبع والنشر، القاهرة، الطبعة الثانية، دون سنة نشر، ص 119.

(5)- يقول ابن عابدين "بمعنى أنه محظور إلا لعارض يبيحه، وهو معنى قولهم الأصل فيه الحظر والإباحة للحاجة إلى الخلاص، فإذا كان بلا سبب أصلا لم يكن فيه حاجة إلى الخلاص بل يكون حمقا وسفاهة". / ابن عابدين، رد المحتار على الدر المختار، ج 4، دار عالم الكتب، الرياض، طبعة خاصة، 1423هـ/2003م، ص 428.

(6)- عبد الرحمن الصابوني، مدى حرية الزوجين في الطلاق في الشريعة الإسلامية-دراسة مقارنة، الجزء الأول، دار الفكر، 1986، الطبعة الثانية، ص 102.

(7)- ابراهيم فوزي، أحكام الأسرة في الجاهلية والاسلام، دار الكلمة للنشر، بيروت، الطبعة الثانية، 1984، ص 158-159.

(8)- منى أحمد أبو زيد، محمد عبده وقضايا المرأة، مجلة مركز البحوث والدراسات الإسلامية، كلية دار العلوم، جامعة القاهرة، مركز البحوث والدراسات الإسلامية، العدد الأول لسنة 2006، ص 178.

(9)- وهبة الزحيلي، مرجع سابق، ص 361.

(10)- علال الفاسي، النقد الذاتي، المطبعة العلمية، القاهرة، الطبعة الأولى، 1999، ص 280.

(11)- محمد مصطفى شلبي، أحكام الأسرة في الإسلام، الدار الجامعية، بيروت، الطبعة الرابعة، 1403هـ/1983م، ص 494.

(12)- عبد الكريم زيدان، المفصل في أحكام المرأة والبيت المسلم، الجزء 7، مؤسسة الرسالة، بيروت، الطبعة الأولى 1413هـ/1993م، ص 357.

(13)- أبو البصل، عبد الناصر بن موسى، مدى سلطة ولي الأمر في تقييد إيقاع الطلاق، مجلة الحكمة، السعودية، العدد 10، 1996، ص51.

(14)- عبد اللاوي البشير المكي، سلطة ولى الامر في تقييد المباح، رسالة دكتوراه، المعهد الأعلى للشريعة، جامعة الزيتونة، تونس، 1994 ص 1.

(15)- أبو البصل، عبد الناصر بن موسى، المرجع السابق، ص 37.

(16)- علي حسب الله، أصول التشريع الإسلامي، ط3، 1963، ص 144، مقتبس عن: عبد اللاوي البشير المكي، مرجع سابق، ص341.

(17)- محمد بن شاكر الشريف، تقييد المباح أو الإلزام به، مجلة البيان، المنتدى الإسلامي، العدد 253، سبتمبر 2008، ص 19.

(18)- المرجع نفسه، ص 20.

(19)- يوسف القرضاوي، مركز المرأة في الحياة الإسلامية، ‏مكتبة وهبة، القاهرة، الطبعة الرابعة، 2010، ص 136-137.

(20)- أنظر: عدنان مصطفى إبراهيم خطاطبة، حقيقة الحداثة وأثرها والموقف الشرعي منها، مجلة الحكمة، العدد 37، يناير 2008، ص 301.

(21)- محمد حمزة، اسلام المجددين، دار الطليعة للطباعة والنشر، بيروت، الطبعة الأولى، 2007، ص136.

(22)- المرجع نفسه، ص 136-137.

(23)- سـورة الطلاق، الآية 1.

(24)- محمد الشرفي، الإسلام والحرية، دار بترا للنشر والتوزيع، دمشق، طبعة جديدة منقحة، 2008، ص 101-103.

(25)- مقتبس عن: حميد مسرار، نظرية الحق وتطبيقاتها في أحكام الأسرة، دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة الأولى، 2013، ص 334.

(26) - يقصد بالقاعدة الأولى أنه " إذا اتفق ما نزل مع السبب في العموم ، أو اتفق معه في الخصوص ، حمل العام على عمومه ، والخاص على خصوصه"، أما القاعدة الثانية ، فالعلة هي الوصف الذي بني عليه الحكم مثل الاسكار الإسكار وصف في الخمر بني عليه تحريمه وبه عُرف تحريمه، أما الحكمة فهي الغاية المقصودة من الحكم، وهي الغاية أو المصلحة التي قصد الشارع بتشريع الحكم تحقيقها أو المفسدة التي قصد الشارع بتشريع الحكم دفعها أو تقليلها، وقد تخفى فلا تكون معلومة/ مناع القطان، مباحث في علوم القرآن، مكتبة وهبة القاهرة، الطبعة السابعة، ص 78/ عبد الوهاب خلاف، علم أصول الفقه، دار الكتب العلمية، بيروت، طبعة مزيدة ومنقحة، 2015، ص 48-49/ معاذ إبراهيم سالم خليفات، العلة عند الأصوليين وأثرها في إظهار الحكم الشرعي في مسائل فقهية معاصرة‎، الأكاديميون للنشر والتوزيع، عمان، الطبعة الأولى، 1435هـ/2014م، ص 58.

(27)- محمد عابد الجابري، الدين والدولة وتطبيق الشريعة، مركز دراسات الوحدة العربية، بيروت، الطبعة الأولى، 1997، ص 11-12.

(28)- سلطان العميري، التوظيف الحداثي للاجتهادات العمرية- قراءة نقدية، مجلة البيان، المنتدى الإسلامي الأعلى، العدد 285، أفريل/جمادى الأولى 2011، ص 14.

(29)- سلطان العميري، مرجع سابق، ص14.

(30)- من بين الامور التي يحتج به الفكر الحداثي، اجتهاد عمر بن الخطاب-رضي الله عنه- في عدم إعطاء الزكاة للمؤلفة قلوبهم ، بالرغم على أنهم من الأصناف التي جاء التنصيص عليها في القرآن الكريم، وهي من الحوادث التي يبني عليها الفكر الحداثي ادعاءاتهم، وفي ذلك يرد سلطان العميري في هذا الأمر ويقول" أعطى النبي صلى الله عليه وسلم عدداً منهم، وفي خلافة أبي بكر الصديق رأى عمر أن يوقف ما كانوا يأخذونه من الزكاة، فاشتكى بعضهـم إلى أبي بكر - رضي الله عنه - ذلك، وعلل عمر - رضي الله عنه - اجتهاده فقال: (إن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يتألفكما والإسلام يومئذٍ ذليل، وإن الله قد أعز الإسلام فاذهبا فاجهدا جهدكما)، فبادر الخطاب الحداثي وصور هذا الاجتهـاد من عمر بن الخطاب على أنه إلغاء للنص وتقديم للمصلحة عليه".

ويضيف ""ونحن إذا رجعنا إلى القصة لنقرأها من جديد مع مراعاة الملابسات والظروف المحيطة بها ومع استحضار المناطات المؤثرة في بناء الحكم فسنجد أن عمر - رضي الله عنه - لم يكن مخالفاً للنص وإنما كان متبعا له غاية الاتباع؛ فإن أوصاف الأصناف الثمانية المذكورة في الآية ليست أوصافا ملازمة للشخص لا تفارقه حتى يموت، بل هي أوصاف مفارقة وطارئة، فالرجل قد يكون في وقت من الأوقات فقيراً معوزاً فيعطى نصيبه من الزكاة، ثم يرتفع عنه وصف الفقر فلا يكون من أهل الزكاة، وعدم إعطائه في هذه الحالة ليس إبطالاً للنص ولا إلغاءً للحكم، وإنما تعليق له لارتفاع علته، فكذلك الحال في المؤلَّفة قلوبهم؛ فقد يكون الرجل في وقت من الأوقات من المؤلَّفة قلوبهم فيعطى من الزكاة، ثم يرتفع عنه هذا الوصف فلا يعطى منها، وعدم إعطائه ليس إلغاءً للحكم وإنما هو من قبيل انتهائه لانتهاء علته، فعُمَر - رضي الله عنه - إذن لم يلغ الحكم وإنما أوقفه عن أناس محددين ارتفع عنهم الوصف المؤثر في الحكم فلم يعودوا من أهله"./ أنظر: سلطان العميري، مرجع سابق، ص 12.

(31) - مقال بعنوان: "خاص: بمعدل 45 حالة يوميا.. «غول» الطلاق يرتفع.. يعصف بـ 16452 عائلة سنويا.. و«الإنشاء» في الصدارة" منشور على الموقع الرسمي لجريدة الصباح التونسية بتاريخ الثلاثاء 27 نوفمبر 2018، www.assabah.com.tn.

(32) - عبد الحليم عويس، موسوعة الفقه الإسلامي المعاصر. الجزء 2، دار الوفاء للطباعة والنشر والتوزيع، المنصورة، 1426 هـ/ 2005م، ص 471.

(33) - See: Fumie Kumagai, Changing divorce in Japan, Journal of Family History vol 8, no. 1, Carleton University, Canada, 1983, p 85-98.

(34(- Provisional number of marriages and marriage rate: United States, 2000-2016, published on www.cdc.gov

راجع في ذلك أيضا نسب الطلاق في دول الاتحاد الأوروبي الصادرة عن مكتب إحصاء الاتحاد الأوروبي من خلال موقعه الالكتروني www.ec.europa.eu

(35)- See: Toth Katalin, and Markus Kemmelmeier, Divorce attitudes around the world: Distinguishing the impact of culture on evaluations and attitude structure, Cross-Cultural Research 43, no. 3, 2009, p 280-281.

(36)- تقية عبد الفتاح، أحكام الطلاق بين أحكام تشريع الأسرة والاجتهاد القضائي، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة الجزائر، 2006/2007، ص 221.

(37)- بلحاج العربي، أبحاث ومذكرات في القانون والفقه الإسلامي، الجزء الأول، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر،1996، ص 191.

(38)- عمر زودة، طبيعة الأحكام بإنهاء الرابطة الزوجية وأثر الطعن فبها، الموسوعة للنشر، الجزائر، 2003، ص 105.

(39) - معامير حسيبة، إثبات الطلاق بين القانون والقضاء، مجلة الحقيقة، جامعة أدرار، العدد 27، 2013، ص 138.

(40)- عمر زودة، المرجع السابق، ص 102.

(41)- اتفق الفقهاء على مشروعية الإشهاد على الطلاق واختلفوا في وجوبه ، فيرى الجمهور أن الإشهاد مندوب وليس بواجب ولا أثر لتخلفه على وقوع الطلاق وصحته، وممن ذهب إلى وجوب الإشهاد على الطلاق وجعله شرطا لوقوعه علي بن أبي طالب رضي الله عنه ومن التابعين الإمام محمد الباقر وجعفر الصادق وتبعهم في ذلك بعض أهل العلم كابن سيرين وابن حزم، وأحمد شاكر وأبو زهرة من المعاصرين انظر في ذلك: الشوكاني، نيل الأوطار، دار الحديث مصر، ط1 ، 1413هـ/1993م ،ص 199-200/ أحمد محمد شاكر ، نظام الطلاق في الإسلام ،منشورات مكتبة السنة ، مصر ، طبعة جديدة منقحة ومزيدة ، ص 80-82/ جمال الدين القاسمي، الاستئناس لتصحيح أنكحة الناس، دار عمان ، الأردن، الطبعة الأولى، 1406هـ/1986م، ص 51-52.

(42)- عمر زودة، الرجع السابق، ص 31.

(43)- لحسين بن الشيخ آث ملويا، المنتقى في قضاء الأحوال الشخصية، الجز الأول، دار هومة، الجزائر، الطبعة الثانية، 2006، ص 2016.

(44)- عبد الحكيم بن هبري، أحكام الصلح في قضاء شؤون الأسرة، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة الجزائر 1، 2014/2015، ص 76.

(45)- نور الدين لمطاعي، عدة الطلاق الرجعي وأثرها على الأحكام القضائية، دار فسيلة، الجزائر، الطبعة الثانية، 2009، ص 86.

(46)- مبروك المصري، الطلاق وآثاره من قانون الأسرة الجزائرية، دار هومة، الجزائر،2010، ص 199.

(47)- نور الدين لمطاعي، المرجع السابق، ص 59.

(48)- عبد القادر بن داود، الوجيز في شرح قانون الأسرة الجديد، موسوعة الفكر القانوني، دار الهلال للخدمات الإعلامية، الجزائر، عدد خاص، دون سنة نشر، ص 114 وما بعدها.

(49)- جيلالي تشوار، بعض المآخذ على أحكام الطلاق الواردة في قانون الأسرة، مجلة المعيار، جامعة الأمير عبد القادر، قسنطينة، العدد 9، 2004، ص 196.

(50)- Simone Cusack, The CEDAW as a Legal Framework for Transnational Discourses on Gender Stereotyping Women’s Human Rights: CEDAW in International, Regional and National Law, 2013, p 126 /

يعني مصطلح الجندر الفروقات بين الجنسين على أسس ثقافية واجتماعية، وليس على أساس بيولوجي فسيولوجي.

(51)- اللجنة المعنية بالقضاء على التمييز ضد المرأة، التعليقات الختامية حول الجزائر، وثيقة الأمم المتحدة cedaw/c/cc/dza/2K ، ص5.

(52)- التقرير الدوري الثاني للجزائر للجنة القضاء على التمييز ضد المرأة، وثيقة الأمم المتحدة CEDAW/c/dza/2، 03/02/2003، ص 89.

(53)- اللجنة المعنية بالقضاء على التمييز ضد المرأة، محضر موجز للجلسة 412 للنظر في التقرير المقدم من طرف الجزائر 412CEDAW/c/sr.، ص 11.

(54)- جاء في إحدى قرارات المحكمة العليا " من المقرر شرعا أن الطلاق هو حق للرجل صاحب العصمة، وأنه لا يجوز للقاضي أن يحل محله في إصداره..... ومن ثم فإن القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد خرقا للشريعة الإسلامية"/ المحكمة العليا، غرفة الأحوال الشخصية والمواريث، ملف رقم 35026، قرار بتاريخ 03/12/1984، المجلة القضائية، العدد 04، 1989، ص86.

(55)- منى الدريدي كريم، وضعية المرأة في تونس بين الحفاظ على المكاسب ودعمها، محاضرات الكريديف: مساواة النوع الاجتماعي والانتقال الديمقراطي، مركز البحوث والدراسات والتوثيق والإعلام حول المرأة، 2003، ص81.

(56)- الطاهر بن علي بن بلقاسم الحداد مؤلف ونقابي ومنظر، الراجح أنه ولد أواخر سنة 1899 بمدينة تونس، وتوفي سنة 1935. أنظر في ذلك: الطاهر الحداد، امرأتنا في الشريعة والمجتمع، دار الكتاب المصري-القاهرة، ودار الكتاب اللبناني بيروت، 2011، ص 16-21.

(57)- المرجع نفسه، ص 78-79.

(58)- قرار تعقيبي مدني عدد 2012.72468 مؤرخ في 17/0/2012 ذكرته: فاطمة الزهراء بن محمد وسامية دولة، التعليق على مجلة الاحوال الشخصية- قراءة في فقه القضاء، مجمع الأطرش للكتاب المختص، تونس، الطبعة الأولى، 2015، ص 135.

(59)- المرجع نفسه، ص 139.

(60)- ساسي بن حليمة، محاضرات في القانون المدني-قانون الأحوال الشخصية، جامعة تونس المنار، كلية الحقوق والعلوم السياسية، ص 71-72.

(61)- الهادي كرو، المرأة في مجلة الأحوال الشخصية، المجلة التونسية للعلوم الاجتماعية، السنة 16، العدد 56-57، تونس، 1979، ص20.

(62)- فاطمة الزهراء بن محمد وسامية دولة، مرجع سابق، ص 140.

(63)- عبد الرحمن ين محمود العمراني، مشروع الحركة النسوية اليسارية في المغرب، دون دار نشر، المغرب، الطبعة الأولى، 1427هـ-2006م، ص13.

(64)- المرجع نقسه، ص 56.

(65)- الصفحة 103 من وثيقة مشروع ادماج المرأة في التنمية، ذكره زيد بوشعراء، قراءة مقاصدية لأسس المقترحات القانونية لخطة ادماج المرأة في التنمية، مجلة الآداب والعلوم الإنسانية، جامعة ابن طفيل - كلية الآداب والعلوم الإنسانية، المغرب، العدد 4، 2004، ص 406.

(66)- تنص المادة 78 من مدونة الأسرة على أنه: "الطلاق حل ميثاق الزوجية، يمارسه الزوج والزوجة، كل بحسب شروطه تحت مراقبة القضاء وطبقا لأحكام هذه المدونة".

(67)- محمد الشافعي، الزواج وانحلاله في مدونة الأسرة، سلسلة البحوث القانونية 24، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، الطبعة الثالثة، 2004، ص 186.