عناصر نطاق الملكية العقارية الخاصة في التشريع الجزائري

(1) أنظر المرسوم التنفيذي رقم 98/381 مؤرخ في 01/12/1998 والقانون رقم 01/07 مؤرخ في 22/05/2001 يعدل ويتمم القانون 91/10 والقانون رقم 02/10 المؤرخ في 14/12/2002 يعدل ويتمم كذلك القانون 91/10 والمرسوم التنفيذي رقم 2000/336 مؤرخ في 26/10/2000 يتضمن إحداث وثيقة الإشهاد المكتوب لإثبات الملك الوقفي وشروط و كيفيات إصدارها وتسليمها.

والمرسوم التنفيذي رقم 03/51 مؤرخ في 04/02/2003 يحدد كيفيات تطبيق أحكام المادة 08 من قانون 91/10- قرار وزاري مشترك مؤرخ في 02/03/1999 يتضمن إنشاء صندوق مركزي للأملاك الوقفية- القرار المؤرخ في 10/04/2000 يحدد كيفيات ضبط الإيرادات والنفقات الخاصة بالأملاك الوقفية، -قرار مؤرخ في 26/05/2001 يحدد شكل ومحتوى الشهادة الرسمية الخاصة بالملك الوقفي ...الخ

(2) أنظر المواد من 33 إلى 37 من قانون 90/25.متعلق بالتوجه العقاري.

(3) تبنى المشرع الجزائري نظرية التعسف في استعمال الحق وخصص لها نص المادة 124 مكرر مدني جزائري بقولها " يعتبر استعمال حقا تعسفيا في الأحوال التالية – إذا وقع بقصد الإضرار بالغير- إذا كان يرمي إلى الحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير –إذا كان الغرض منه الحصول على فائدة غير مشروعة" ولزيادة بينان أنظر الصادق قروي- نظرية التعسف في الشريعة والقانون مذكرة ماجستير غير منشور جامعة قسنطينة- ومحمد حسنين- الوجيز في نظرية الحق بوجه عام ص 309 وما بعدها.

(4) وهي المعايير التي شملتها المادة 124 وهي I معيار الأضرار بالغير II معيار الحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير III معيار الحصول على فائدة غير مشروعة.

(5) جعل قانون 90/25 عدم استثمار الأراضي الفلاحية تعسفا في استعمال الحق لأنه حسب نفس القانون (يشكل الاستثمار سواء المباشر أو غير المباشر (بواسطة الغير) واجبا على كل مالك حقوق عينية عقارية أو حائز لها وهذا ما قضت به المادة 48 من هذا القانون وذهبت هذه المادة إلى تعليل ذلك (عدم الاستثمار) يعد تعسفا بقولها أن الأرض الفلاحية منوط بها دور اقتصادي واجتماعي فهي لها وظيفة اجتماعية حسب المادة وإذا لم يستثمرها صاحبها (عد متعسف) ويذهب نفس القانون إلى معاقبة المالك إلى حد إلغاء ملكيته تماما حسب المواد 51، 52 وهذا حسب الإسناد سمعي شامة في كتابه النظام القانوني للتوجيه العقاري ص171 يعد خرق للقواعد الدستورية التي تحمي حق الملكية لا سيما المادة 52 منه راجعا المواد 48 وما يعدها من قانون 90/25 .

(6)القصد هنا الملكية العقارية الخاصة.

(7)نقصد بالدستور، دستور 23/02/1989 لأن استفتاء 28/11/1996 جاء بعد قانون 90/25 وانظر المادة 52 من دستور 1996.

(8) من خصائص الأملاك العامة عدم قابليتها للحجز ولا لتصرف فيها ولا تمتلك بالتقادم انظر المادة 689 مدني جزائري

(9) الملكية التامة نظمتها المادة 674 و676 و 677 الملكية المجزأة المادة 844 وما يعدها في حق الانتفاع المواد 855 وما بعدها في حق الاستعمال والسكن المادة 867 في حق الارتفاق وما بعدها- الملكية المشاعة نظمتها المواد من 713 إلى 742 الملكية المشتركة (شيوع إجباري) المواد من 743 إلى 772.

(10) رمضان أبو السعود: الوجيز في الحقوق العينية الأصلية (أحكامها ومصادرها)، نشر دار الجامعة الجديدة، 2004، مصر، ص22.

(11) السنهوري: الوسيط، المجلد 8 الباب الأول، القسم الثاني، منشورات الحلبي، بيروت، 1998، ص 492.

(12) وهبة الزحيلي : الفقه الإسلامي وأدلته ،ج4، نشر دار الفكر، ط2، 1985، دمشق، ص 56.

(13) Voir. Dalloz: Répertoire de droit civil, 2e édition, mise a jour 1977, tome VI, recueil VO propriété sect. 1er étude général du droit de propriété, Paris, p1.

(14) « La propriété est, le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibe par les lois ou par les règlements »

voir: Henri et Léon MAZE AUD, jean mazeaud, François chabas- leçons de droit civil, 8e édition, tome II, deuxième volume, Montchrestien, Paris, p9 .

(15) السنهوري ، مرجع سابق، ص498- وتجزيء الملكية ينتج عنه الحقوق المتفرعة عن حق الملكية وهي الانتفاع، الارتفاق الاستعمال والسكن .

(16) حصص الشركاء في الشركة لا يعد شيوعا لأن المالك لهذه الحصص هي الشركة باعتبارها شخصا معنويا له ذمة مالية منفصلة عن ذمة باقي الشركاء- أنظر في ذلك أحمد محرز- القانون التجاري الجزائري الجزء الثاني، نشر ديوان المطبوعات الجامعية سنة 1980، الجزائر، ص69.

(17) السنهوري ،مرجع سابق، ص 796 /798.

(18) السنهوري ،مرجع سابق، ص796.

(19) أنظر الآية 11 من سورة النساء/مع ملاحظة أن المثال ليس فيه نصيب للزوجة (⅛)لأنه غير مذكورة في المثال

(20) مثاله أن يشتري عدة أشخاص قد يكونوا من أسرة واحدة عقارا على الشيوع دون تحديد نصيب كل واحد منهم.

(1) أنظر المواد 722-723 -727 إلى 737 وكذلك رمضان أبو السعود – المرجع السابق، ص 72 وما بعدها .

(21) لتوسع في إدارة المال الشائع أنظر- رمضان أبو السعود- مرجع سابق، ص63 وما بعدها- السنهوري ، مرجع سابق، ص 804 وما بعدها –وعبد المنعم البدراوي- حق الملكية نشر مكتبة سيد عبد الله وهبة سنة 1973، مصر ،ط1، ص 173.كذلك

Jean mazeaud.Henri et léon mazeaud. François chabas- leçons de droit civil tome II Biens droit de propriété 52 édition. Montchrestien 1994, P 40

(22) لزيادة تفصيل حول الملكية المشاعة أنظر السنهوري – الوسيط المجلد 8- الباب الثالث ص 793 وما بعدها ، كذلك خليل أحمد قدادة- الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري ،الجزء الرابع، ص 223، نشر ديوان المطبوعات الجامعية2001 ورمضان أبو السعود- الوجيز في الحقوق العينية الأصلية ( أحكامها ومصادرها) ص 62وما بعدها، نشر دار الجامعة الجديدة سنة 2004 ( مصر ).

(23) تبنت المحكمة العليا حكما مماثلا لما جاء في نص المادة 747 مدني في قرارها رقم 78876 بتاريخ 01/07/1991 مجلة قضائية لسنة 1992، العدد03، ص 35.

(24) السنهوري : مرجع سابق، ص 798.

(25) مرجع نفسه، نفس الصفحة وما بعدها.

(26) أنظر-أعمر يحياوي- نظرية المال العام، نشر دار هومة، 2002، الجزائر، ص 51.

(27) رمضان أبو السعود : مرجع سابق، ص 93.

(28) السنهوري: الوسيط المجلد 8 منشورات الحلبي،بيروت،1998 ص 499-496.

(30) الثمار هي كل ما ينتجه الشيء من غلة متجددة في مواعيد دورية دون أن يترتب على أخذه الإنقاص. من أصل الشيء فهي عبارة عن دخل منتظم يجنى من الشيء مثل محصول الأرض وأجرة المنزل والثمار (fruits) على أنواع ثلاثة:

- الثمار الطبيعية وهي من عمل الطبيعة لا دخل للإنسان في إنتاجها مثل الأعشاب والكلأ التي تنبت بمفردها.

- الثمار المستحدثة هي التي يكون للإنسان يد في إنتاجها (ثمار صناعية).

- الثمار المدنية وهي ربع دوري متجدد بقبضة المالك من الغير لقاء ثقل منفعة الشيء وهي ما يدره الشيء من دخل نقدي يلزم به الغير مقابل استفادته من منافع الشيء بموجب عقد كتأجير المنزل أو أرباح الأسهم لزيادة فائدة أنظر السنهوري (31) السنهوري : مرجع سابق، ص 588 وما بعدها .

(32): مرجع سابق، ص 496،.

(33) المنتجات هي ما ينتجه الشيء في مواعيد دورية ويترتب على أخذها الانتقاص من أصل الشيء مثل المواد المستخرجة من المحاجر.

(34) أنظر.عمار نكاع ، النظام القانوني للعقار الغابي وطرق حمايته في التشريع الجزائري، رسالة دكتوراه ،جامعة قسنطينة 2016، غير منشور.ص 164, وما بعدها.

(35) السنهوري : مرجع سابق، ص 589-590 (هامش).

(36)، مرجع سابق، ص 499.

(37) نفس المرجع، ص 497.

(38) التصرف المادي يرد على الشيء محل الحق لهذا كان التصرف المادي العنصر الوحيد الذي يميز حق الملكية عن غيره من الحقوق العينية عكس سلطة التصرف القانوني التي ترد على حق المالك دون الشيء ولا تعتبر عنصرا مكونا لحق الملكية بل هي رخصة تثبت للمالك كما تثبت لغيره من أصحاب الحقوق العينية الأخرى .

(39) جاء في المادة 674 مدني جزائري ما يلي – الملكية هي حق التمتع والتصرف في الأشياء بشرط أن لا يستعمل استعمال ا تحرمه القوانين والأنظمة.

(40) المادتان تتحدث عن الملكية بوجه عام لكننا استوضفنا مدلولهما لإسقاطه على الملكية العقارية.

(41) لأن النبات والأشجار عقار بطبيعته ، أنظر السنهوري مرجع سابق، ص570.

(42) مثل الجسور بعناصرها الجوهرية أعمدتها وحبالها وأسلاكها وغيره.

(43) يكون فصل العلو عن سطح الأرض بالاتفاق كأن يمنح مالك السطح حق التعلية أو حق إقامة منشآت على سطح الأرض كما هو حال المادة 782 مدني، وقد يكون فصل العلو عن سطح الأرض عن طريق نص قانوني كما حال بعض

مواد القانون رقم 02/01 المؤرخ في 05/02/2002 يتعلق بالكهرباء وتوزيع الغاز،المتمم والمعدل .كما قد يكون هذا الفصل بتصرف قانوني أحادى الجانب هو الوصية، أنظر السنهوري، المرجع السابق، ص 571.

(44) أنظر المادة 190 من قانون الأسرة .

(45) السنهوري: مرجع سابق،ص572، رمضان أبو السعود : مرجع سابق، ص 31.

(46) السنهوري : مرجع سابق، ص 573-574.

(47) : مرجع سابق، ص 575 وهامشها.

(48) أنظر أعمر يحياوي : مرجع سابق ، ص 105 وما بعدها .

(49) محمد وحيد الدين سوار : الحقوق العينية الأصلية، نشر مكتبة الثقافة للنشر والتوزيع ، الأردن، ط1، 1994، ص24

(50) أنظر في تعريف الكنز وأحكامه وحيد الدين سوار ، الحقوق العينية الأصلية، نشر مكتبة الثقافة للنشر والتوزيع ، الأردن، ط1، 1994، ص23، وعرفه المشرع الفرنسي في المادة 716 من القانون المدني في قوله :

"toute chose cachée ou enfouie sur la quelle personne ne peut justifier sa propriété et qui est découverte par le pur effet du hasard"

(51)françois chabas –leçons de droit civil- biens 8e édition –montcherstien , paris, p313.

(52) السنهوري: مرجع سابق، ص 588،

(53) رمضان أبو السعود، مرجع سابق، ص 27.

(54) السنهوري: مرجع سابق، ص588.

(55) رمضان ابو السعود : مرجع سابق، ص 28.

(56) السنهوري: مرجع سابق، ص588.

(57) نفس المرجع: ، ص589.

(58) مرجع سابق، ص587.

(59) قد يتفق المتعاقدين على أن ملكية الشيء تنفصل عن ملكية ملحقاته