عُنصر النزاع المسلح في جرائم الحرب

 يُعبر مصطلحي قانون النزاعات المسلحة و القانون الدولي الإنساني عن المعنى نفسه.

(1) راجع: بسيوني محمود شريف (1999) "الإطار العرفي للقانون الدولي الإنساني: التداخلات و الثغرات و الغموض" ضمن: مدخل في القانون الإنساني الدولي و الرقابة الدولية على استخدام الأسلحة تحرير محمود شريف بسيوني إصدار المعهد الدولي للدراسات العليا في العلوم الجنائية، سيراكوزا، إيطاليا،الصفحة: 90؛ رضوان محمد بلقاسم (2021) " مفهوم الضرورة العسكرية بين قانون النزاعات المسلحة و القانون الدولي الجنائي"، أُطروحة دكتوراه علوم في القانون، كلية الحقوق، جامعة الإخوة منتوري ، قسنطينة 1، الصفحة: 269.

ABI-SAAB Rosemary (1991) “ Humanitarian law and internal conflicts: The Evolution of Legal Concern”, in: Astrid J.M. Delissen and Gerard J. Tanja, Humanitarian Law of Armed Conflict: Challenges Ahead – Essays in Honour of Frits Kalshoven, Martinus Nijhoff, Dordrecht, Netherlands p. 209.

WARBRICK Colin, ROWE Peter (1996) “The International Criminal Tribunal for Yugoslavia: The Decision of the Appeals Chamber on the Interlocutory Appeal on Jurisdiction in the Tadic Case” International and Comparative Law Quarterly, Vol. 45, p. 669; QUEGUINER François (2003) « Dix ans après la création du tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie : évaluation de l’apport de la jurisprudence au droit international humanitaire » Revue internationale de la Croix-Rouge, n° 850, juin, pp. 271-311 at: p. 275.

(2) باعتبار أن المفهوم العام و الواسع Lato sensu للانتهاكات الجسيمة للقانون الدولي الإنساني، والمعبر عنها باللغة الفرنسية: Violations graves du droit international humanitaire يستغرق بالإضافة إلى نظام الانتهاكات الجسيمة Les Infractions graves كذلك الجرائم ضد الإنسانية و جرائم الإبادة.

V. BOURGON Stéphane (2001) « Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie: Avancées jurisprudentielles significatives » In : TAVERNIER Paul et Laurence BURGORGUE-LARSEN Ed.,, Un siècle de droit international humanitaire, Bruylant Editions Bruxelles, p. 103.

لمزيد من التفصيل حول ذلك راجع: رضوان محمد بلقاسم (2016) "دور القضاء الجنائي الدولي في تضييق فجوة الاختلاف بين النزاعات المسلحة الدولية وغير الدولية" مجلة العلوم الإنسانية، جامعة الإخوة منتوري قسنطينة، عدد "ب" ديسمبر الصفحات:177-188.

(3) كما يجب أن يكون النزاع المسلح دوليًّا في طبيعته؛ و يجب أن يستوفي ضحايا الجرائم المزعومة شروط الحصول على الحماية المنصوص عليها في أحكام اتفاقيات جنيف لعام 1949.

المحكمة الجنائية الدولية ليوغوسلافيا السابقة:

- قضية Duško Tadić 14 ديسمبر 1995.

- و قضية Tihomir Blaskic.29 يوليو 2004.

ICTY (1995) The Prosecutor vs. Duško Tadić, Decision on the Defense Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction” Case No. IT-94- 1-A, 2 October, Available at: http://www.icty.org/x/cases/tadic/acdec/en/51002.htm last Visit: February 22, 2015.

ICTY (2004) The Prosecutor v. Tihomir Blaskić, IT-95-14, Trial Chamber, Decision of 3 March 2000, § 170. Available at: https://www.icty.org/x/cases/blaskic/tjug/en/bla-tj000303e.pdf last Visit: February 22, 2015.

(4) والمحكمة الجنائية الدولية لرواندا:

- قضية André NTAGERURA, Emmanuel BAGAMBIKI and Samuel IMANISHIMWE 15 فبراير 2004.

- وقضية Théoneste BAGOSORA, Gratien KABILIGI, Aloys NTABAKUZE, Anatole NSENGIYUMVA 18 ديسمبر 2008.

ICTR (2004) The Prosecutor v. André Ntagerura, Emmanuel Bagambiki and Samuel Imanishimwe, ICTR-99-46-T, February 25, § 766 Available at: https://unictr.irmct.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-99-46/trial-judgements/fr/040225.pdf, last Visit: February 22, 2015.

TPIR (2008) Le Procureur C. Théoneste BAGOSORA, Gratien KABILIGI, Aloys NTABAKUZE, Anatole NSENGIYUMVA Affaire n° ICTR-98-41-T, 18 décembre, § 2229

https://unictr.irmct.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-99-46/trial-judgements/fr/040225.pdf

dernière visite 22 février 2022.

مع التنويه إلى أن المحاكم الخاصة احتفظت بتسميتها في ما يتعلق بالقرارات و الاجتهادات القضائية الصادرة عنها.

لمزيد من التفصيل حول عمل الآلية راجع موقعها الرسمي على الرابط: https://www.irmct.org/en

(5) بناء على ما هو مقرر وفقا للنظام الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية و الوثيقة الملحقة به لأركان الجرائم، تخضع جرائم الحرب لاختصاص المحكمة الجنائية الدولية، خاصة إذا اُرتكبت كجزء من خطة أو سياسة أو جزء من ارتكاب لمثل هذه الجرائم على نطاق واسع؛ و نص أركان الجريمة مأخوذ من الوثائق الرسمية لجمعية الدول الأطراف في نظام روما الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية الدورة الأولى، نيويورك 3 إلى 10 أيلول/ سبتمبر2002 (منشور الأمم المتحدة، الجزء الثاني، باء؛ أركان الجريمة التي تم تبنيها في المؤتمر الاستعراضي عام 2010 هي مأخوذة من الوثائق الرسمية لجمعية الدول الأطراف لنظام روما الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية، المؤتمر الاستعراضي كمبالا 31 أيار/مايو– 11 حزيران/يونيه 2010 (منشور المحكمة الجنائية الدولية11/RC).

متوفر باللغة الإنجليزية على الرابط (آخر إطّلاع 23 فبراير 2022):

https://www.icc-cpi.int/resource-library/Documents/ElementsOfCrimesEng.pdf

تُعد مدونة الأركان مصدرا أساسيا ملحقا بالنظام الأساسي وفقا لأحكام المادة 21 فقر 1 (أ)؛ وقد جاء نص الفقرة على النحو التالي: تطبق المحكمة : (أ) في المقام الأول، هذا النظام الأساسي وأركان الجرائم والقواعد الإجرائية وقواعد الإثبات الخاصة بالمحكمة؛ هذا بالإضافة إلى المصادر الأخرى التي تضمنتها المادة 21.

(6) المحكمة الجنائية الدولية:

- قضية Jean-Pierre BEMBA GOMBO 10 يونيو 2008

- وقضية Germain KATANGA et Mathieu NGUDJOLO CHUI 30 سبتمبر 2008

CPI (2008) Le Procureur c. Jean-Pierre Bemba Gombo - Affaire n° ICC-01/05-01/08,10 juin, § 55 disponible sur :https://www.icc-cpi.int/iccdocs/PIDS/docs/BembaCisFra.pdf dernière visite 23 février 2022 ; CPI (2008) Le procureur c. Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui 10 mars Affaire n° ICC-01/04-01/07-257, §§ 379-384. Disponible sur : https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2008_06431.PDF dernière visite 23 février 2022.

(7) راجع أعلاه الحاشية: 3.

(8) V. BARTELS Rogier (2020) “The Classification of Armed Conflicts by International Criminal Courts and Tribunals” International Criminal Law Review, Vol. 20, pp. 595-668, at: 596.

(9) و هو النطاق الزمني لتطبيق قانون النزاعات المسلحة، لمزيد من التفصيل حول الموضوع، يُراجع:

GRIGNON Julia (2014) L'applicabilité temporelle du droit international humanitaire, Schulthess éd. Romandes, Genève, 487 p.

و يُحسم الأمر في هذه الحالة بالقول أن هذا الإنكار لا يؤثر في تطبيق القانون الدولي الإنساني طالما أن الاتفاقيات سارية المفعول و بغض النظر عن المواقف التي تتخذها الأطراف من جهة، حتى لو حصل اشتباك و لو بصورة محدودة الزمان و المكان (حتى الاشتباكات الحدودية)، لأن عبارة النزاع المسلح الواردة في نص المادة المذكورة تمتد أيضا إلى أي اشتباك للقوات النظامية (البرية و البحرية و الجوية) أو بعضها، فيما دولتين أو أكثر؛ و في غالب الأحيان و تفاديا لوجود أي لبس اتخذت اللجنة الدولية للصليب الأحمر على عاتقها مسؤولية تقدير مدى تطبيق اتفاقيات جنيف بين الأطراف المتناحرة في النزاع المسلح الذي يختلف أحد الأطراف في تكييفه، و يعتبر رأي هذه المنظمة الإنسانية، في مثل هذا الأمر رأي ذو حجية كافية، يؤخذ بعين الاعتبار.

BIAD Abdelwaheb (2006) Droit international humanitaire 2ème Édition, Ellipses Édition Paris, p.21.

(10) فتوقف الأعمال العدائية بين الأطراف المتحاربة بمناسبة أيّ نزاع مسلح الدولي ليس مؤداه دائما إنهاء حالة الحرب في حد ذاتها قد يكون لذلك أثر على وقف العمل بصكوك القانون الدولي الإنساني، وهو ما نصت عليه كل من: المادة 6 من اتفاقية جنيف الرابعة و المادة 3 فقرة (ب)، من البروتوكول الأول لعام 1977، الإضافي لاتفاقيات جنيف الأربع و العبرة بوقف العمليات العسكرية تكون، حسب ما جاء بالشرح الوارد بخصوص اتفاقيات جنيف الأربع بآخر طلقة مدفع؛

V. PICTET Jean Ed., (1956) Commentaire IV : la Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, Comité international de La Croix-Rouge Genève, p: 69 ; GRIGNON Julia, Op.cit. p. 85.

(11) و يُطبق قانون النزاعات المسلحة على الاحتلال الحربي الكلي أو الجزئي، حسب المادة 42 اتفاقیة لاهاي لعام 1907 الخاصة باحترام قوانین وأعراف الحرب البریة، بمجرد أن تكون أرض الدولة المحتلة تحت السلطة الفعلية لجيش العدو ولا يشمل الاحتلال سوى الأراضي التي يمكن أن تمارس فيها هذه السلطة بعد قيامها.

FERRARO Tristan (2012) « Comment déterminer le début et la fin d’une occupation au sens du droit international humanitaire » Revue internationale de la Croix-Rouge, Volume 94-1, Sélection française, pp.73-106.

إذ يجب إذا التمييز دائماً، بناءً على ما استقر عليه القانون الدولي العام، بين الاتفاقيات التي من شأنها فحسب وقف حالة النزاع المسلح الدولي، مع إمكانية عودة الأطراف المتحاربة إلى الاضطلاع بالأعمال العدائية مرة أخرى، من جهة، و الاتفاقيات التي من شأنها إنهاء حالة النزاع المسلح تماما بانقضاء الحرب نهائيا من جهة أخرى؛ فتطور وظائف كل من الاتفاقيات الموقفة و الاتفاقيات المنهية لحالة النزاع المسلح الدولي قد كان من شأنه أن أضحى التمييز بينهما ذو طبيعة نسبية غير مطلقة بحيث صار التداخل بينهما متصورا في ظل التطور القاعدي لوظيفتهما.

لمزيد من التفضل راجع: عتلم حازم محمد (2008) قانون النزاعات المسلحة الدولية: المدخل- النطاق الزمني، دار النهضة العربية، القاهرة، الصفحات: 230-233؛ و كأمثلة عن صور وقف النزاع المسلح:

GERVAIS André (1956) « Les armistices palestinien, coréen et indochinois et leurs enseignements » Annuaire Français de Droit International Année 1956 2 Vol II, 1956, pp. 97-121 at : p: 97 sqq.

(12) رغم أنه من الصعوبة بمكان حصر العدد الحقيقي لتلك الجماعات إلاّ أن العدد مبالغ فيه، نظرا للإحصاء التقريبي المرتبط بعدد النزاعات المسلحة في العالم؛ فحسب الإحصاء الذي قدمته Uppsala Conflict Data Program سنة 2017، تم رصد 49 نزاعا مسلحا داخل الدول، 82 نزاعا بين جماعات غير نظامية، و 33 هيئة نظامية تخوض نزاعا مسلحا من جانب واحد، وعليه استخلص البرنامج وجود 200 جماعة مسلحة من غير الدول خاضت و تخوض نزاعا مسلحا على الأقل في الفترة بين 1989 و 2017.

من جانبها صرّحت مؤسسة The Geneva Call بأنها، و منذ تأسيسها سنة 2000، خاضت محاورات مع ما يزيد عن 100 جماعة مسلحة غير نظامية.

أنظر توثيق ذلك عند:

KLECZKOWSKA Agata (2019) “Searching for Armed Non-state Actors’ Role in the Process of Formation of Customary Law” International and Comparative Law Review, 2019, vol. 19, no. 2, pp.97-98, footnotes.4-6.

تم الإشارة إلى ذلك عند: رضوان محمد بلقاسم (2021) الضرورة العسكرية...، المرجع السابق، الصفحة: 146، الحاشية: 419.

يحدد آخر تقرير للحرب لعام 2018، الصادر عن أكاديمية جنيف للقانون الدولي الإنساني وحقوق الإنسان، الذي حُرر من مجموعة من الخبراء تحت إشراف أنيسة بلال وجود تسع و ستين (69) نزاعًا مسلحًا وقعت، من وجهة نظر المؤلفين، على أراض ثلاثين (30) دولة على الأقل في مرحلة زمنية معينة في عام 2018، مع إحصاء 7 نزاعات مسلحة.

In 2018, at least 69 armed conflicts occurred on the territory of 30 states, in Afghanistan, Azerbaijan, The Central African Republic, Colombia, Cyprus, the Democratic Republic of the Congo (DRC), Egypt, Eritrea, Georgia, India, Iraq, Lebanon, Libya, Mali, Mexico, Moldova, Myanmar, Nigeria, Pakistan, Palestine, the Philippines, Somalia, South Sudan, Sudan, Syria, Thailand, Turkey, Ukraine, Western Sahara and Yemen.

Of the 69 conflicts, international armed conflicts have been taking place in the territory of 7 states: between India and Pakistan, Ukraine and Russia, as well as Syria and the different states belonging to the United States-led coalition in Syria. In addition, there have been a series of short-lived international armed conflicts between Libya and Egypt, Israel and Syria, Israel and Iran (on Syrian territory) as well as Turkey and Iraq.

كما أحصى التقرير وجود، على الأقل، واحد و خمسين (51) نزاعاً مسلحاً غير دولي.

At least a total of 51 non-international armed conflicts occurred in 2018 in the territory of 22 states: Afghanistan, the Central African Republic, Colombia, DRC, Egypt, India, Iraq, Libya, Mali, Mexico, Myanmar, Nigeria, Pakistan, the Philip - pines, Somalia, South Sudan, Sudan, Syria, Thailand, Turkey, Ukraine and Yemen.

BELLEL Annyssa Ed (2019) War Report: armed Conflicts in 2019, The Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights, Geneva, p. 19.

و يبدو أن نزاعين على الأقل من تلك النزاعات- كولومبيا ضد جيش التحرير الشعبي والفلبين ضد جيش الشعب الجديد، يمتدان إلى الستينيات؛ وهناك نزاعات أخرى معينة عمرها على ما يبدو عقد ونصف على الأقل- وتشمل، في إطار تصنيفاتها المدرجة حاليًا- أفغانستان والولايات المتحدة ضد كويتا شورى طالبان، وجمهورية الكونغو الديمقراطية بدعم من بعثة منظمة الأمم المتحدة لتحقيق الاستقرار في جمهورية الكونغو الديمقراطية ضد القوات الديمقراطية من أجل تحرير رواندا. ومن بين الحالات الست المبينة بالوصف في تقرير الحرب باعتبارها نزاعات مسلحة دولية «نشطة »، هناك ثلاث حالات يقال إنها قائمة منذ عام 2014 على أقل تقدير: الهند ضد باكستان؛ وتحالف دولي )الأردن وألمانيا والإمارات العربية المتحدة وإيطاليا وبلجيكا وتركيا والدنمرك وفرنسا وكندا والمغرب والمملكة العربية السعودية والمملكة المتحدة والولايات المتحدة( ضد سورية؛ وأوكرانيا ضد روسيا.

LEWIS Dustin A. (2019) “The notion of “protracted armed conflict” in the Rome Statute and the termination of armed conflicts under international law: An analysis of select issues” International Review of the Red Cross, Vol. 101 N° 912, pp. 1091–1115, at: 1095.

إضافة على ما قد سلف، ومن خلال بحثنا المعمق، وقفنا عند زيادة بأربع وثلاثين نزاعا مسلحا، سنة 2020 حسب التقرير الصادر العام 2020 الذي أعّدته Escola de Cultura de Pau, Barcelona

During 2020 there were 34 armed conflicts, the same number as the previous year. Most of the armed conflicts were concentrated in Africa (15) and Asia (nine), followed by the Middle East (six), Europe (three) and America (one). The vast majority of armed conflicts were internationalized internal –28 contexts, equivalent to 82%–, 9% were internal and 9% were international.

MILIAN Iván Navarro Et ali (2021) Alert 2021! Report on conflicts, human rights and peace-building, Escola de Cultura de Pau, Barcelona, Spain, p.7.

بينما أحصى تقرير Trends in Armed Conflicts, 1946–2020 الصادر عن جامعة أوسلو و معهد أوسلو لدراسات السلام Prio بالنرويج وجود على الأقل ستة و خمسين (56) نزاعاً مسلحاً نشطا سنة 2020.

STRAND Håvard, HEGRE Håvard Et Ali (2019) Trends in Armed Conflict, 1946–2020, University of Oslo & PRIO, Norway, p.2. Available at:

https://www.prio.org/download/publicationfile/2193/Strand,%20Rustad,%20Nyga%CC%8Ard%20&%20Hegre%20-%20Trends%20in%20Armed%20Conflict,%201946%E2%80%932019%20-%20Conflict%20Trends%208-2020.pdf last Visit: February 26, 2022.

(13) أثبتت المقارنة أنّ المادة الثالثة المشتركة لاتفاقيات جنيف لعام 1949 والبروتوكول الإضافي الثاني لعام 1977، لا يستخدمان المفهوم نفسه للنزاع المسلح غير الدولي ( إذ يُظهر التفسير حسب ما اعتمده مجموعة من الأكاديميين أن هنالك نوعين مختلفين من النزاعات المسلحة غير الدولية) وعليه فإن النزاعات التي لا تُلبي كل معايير البروتوكول الإضافي الثاني لا يمكن بأيّ حال أنّ تغطيها المادة الثالثة المشتركة وحدها، في الوقت نفسه لن يكون البروتوكول الإضافي الثاني قابلًا للتطبيق إلاّ في الحالات التي تجتمع فيها و بصفة متلازمة جميع معايير التعريف، خاصة تلك المتعلقة بتنظيم الجماعات المسلحة من غير الدول و السيطرة الكاملة على جزء من الإقليم، وقد أدّى هذا الوضع إلى حتمية التقيد الحرفي بأحكام القانون التي تتنافى مع أهم مبدأ من مبادئه ألا و هو الإنسانية التي تشكل الغرض الأساس و الرسالة الأسمى للقانون الإنساني.

V. BARTELS Rogier (2020) “The Classification of Armed Conflicts by International Criminal Courts and Tribunals” International Criminal Law Review, Vol. 20-4, pp. 595–668, at: 597.

(14) أي المفهوم العام و ليس التعريف باعتبار أنّ صياغة المادة الثالثة المشتركة لم تتضمن تعريفا محددا للنزاع المسلح غير الدولي فحذف التعريف في المادة المشتركة 3 كان متعمدًا حيث كان يُعتقد أن مثل هذا التعريف يمكن أن يؤدي إلى تفسير مقيد؛ و قد تعمد واضعو صياغة المادة الثالثة المشتركة بين اتفاقيات جنيف الأربع لعام 1949 عدم تحديد تعريف محدد لهذا النوع من النزاع المسلح، وفضّلوا تقديم مفهوم عام محايدً يهدف لتغطية كل أشكال النزاعات المسلحة التي لا يمكن توصيفها كنزاعات دولية و التي لم تتضمنها الأحكام الأخرى لاتفاقيات جنيف؛ كما لم تُقدم المادة الثالثة المشتركة تعريف للنزاع المسلح غير الدولي أو الاضطرابات أو التوترات الداخلية بما يسمح برسم حدود فاصلة بين هاتين الحالتين ولا يعتبر ذلك إغفالا للأمر وإنما إستراتيجية قانونية تهدف لصيانة تطبيق تلك الضمانات الأساسية من كل الجدال المحتمل المتعلق بتوصيف الحالة.

PEJIC Jelena (2007) “Status of Conflict” , in Elizabeth WILMSHURST and Susan BREAU Eds Perspectives on the ICRC Study on Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, United Kingdom, pp.77-100 at: 85.

وعلى العكس من ذلك قدّمت المادة الأولى من البروتوكول الإضافي الثاني عرضًا وصفيًّا للنزاع المسلح غير الدولي حيث تبين أن النزاع المسلح غير الدولي يختلف عن النزاع المسلح الدولي وعن حالات الاضطرابات أو التوترات الداخلية المستثناه من تعريف النزاعات المسلحة والقواعد الحاكمة لها، وأسفر هذا العرض الوصفي عن نشاط مكثف من التفسير القانوني لكل معيار مذكور، وهو ما تسبب بدوره في تعقيد عملية توصيف النزاعات الدولية غير المسلحة بشكل كبير وغير ضروري.

لمزيد من التفصيل، راجع: رضوان محمد بلقاسم (2007) "النزاعات المسلحة و الانتهاكات الجسيمة للقانون الدولي الإنساني" رسالة ماجستير في القانون، اختصاص القانون و القضاء الدوليين الجنائيين، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة منتوري قسنطينة، الصفحات: 33-35.

(15) استثنت المادة 2 فقرة 2 من البروتوكول الثاني، الاضطرابات و التوترات الداخلية ذلك أن هذا النوع من أنواع العنف الداخلي المسلح، لا يعتبر نزاعا مسلحا حسب مقاييس القانون الدولي إلا أن ذلك لا يعني أن هذا الأخير يتجاهلها تماما، بل ينصرف القانون الدولي لحقوق الإنسان لمعالجة آثارها من خلال الدفاع عن الحد الأدنى من قواعد القانون الإنساني في حالات العنف الداخلي.

هادن توم، هارفي كولين (1999) " قانون الأزمة و النزاع الداخليين"، مختارات عربية من المجلة الدولية للصليب الأحمر اللجنة الدولية للصليب الأحمر، جنيف، الصفحة: 25.

و رغم ذكرها للاضطرابات و التوترات الداخلية، إلا أن الفقرة الثانية من المادة الأولى من البروتوكول الثاني، لم تتضمن تعريفا لها و اقتصرت فقط على إعطاء مفهوم عام، من خلال طرحها لأمثلة غير حصرية توضح المؤشرات التي لا تتشابه والعمليات العسكرية المنظمة التي يسبقها تخطيط و تنسيق تقوم به جماعات تخضع لقيادة مسئولة.

الزمالي عامر (1997) مدخل إلى القانون الدولي الإنساني، الطبعة 2، المعهد العربي لحقوق الإنسان، تونس، الصفحة: 40.

(16) STEWART James G. (2003) “Towards a single definition of armed conflict in international humanitarian law: A critique of internationalized armed conflict” International Review of the Red Cross, June 2003, Vol. 85 No 850, pp.313-350 at: 314.

(17) وتنقسم هذه الدراسة إلى جزئين: يعرض المجلد الأول "القواعد" تحليلاً شاملاً للقواعد العرفية للقانون الدولي الإنساني المنطبقة في النزاعات المسلحة الدولية وغير الدولية وفي ما يخص مجالات القانون الدولي الإنساني، يشتمل المجلد الثاني "الممارسة"على موجز عن ممارسات الدول ذات الصلة (التشريع، والكتيبات العسكرية، وقوانين السوابق القضائية والبيانات الرسمية)، فضلاً عن ممارسات المنظمات والمؤتمرات والهيئات القضائية/ شبه القضائية الدولية).

أنظر: بوشيه-سولنييه فرانسواز (2005) القاموس العملي للقانون الدولي الإنساني، ترجمة أحمد مسعود، الطبعة الأولى، دار العلم للملايين، بيروت، الصفحة: 626.

(18) تنطبق القواعد 156 إلى 161 من دراسة اللجنة الدولية للصليب الأحمر لقواعد القانون الدولي الإنساني العرفي التي نشرت في 2005 على جرائم الحرب التي ترتكب في النزاعات المسلحة الدولية وغير الدولية، وهي تنص على “الانتهاكات الجسيمة للقانون الدولي الإنساني تشكِّل جرائم حرب” (القاعدة 156) وتتجاوز “الانتهاكات الجسيمة” فئة الانتهاكات الخطيرة وتغطي النزاعات المسلحة غير الدولية.

HENCKAERTS Jean-Marie, DOSWALD-BECK Louise (2006) Droit international humanitaire coutumier, Volume I : Règles, Edition Bruylan, Bruxelles, p.751 sqq.

(19) في قضية Duško Tadić (القرار الخاص بمذكرة الدفاع المتعلقة بالدعوى التمهيدية بشأن الاختصاص القضائي 2 أكتوبر 1995) حققت دائرة الاستئناف تطورًا مهمًّا على صعيد الاجتهاد القضائي المرتبط بالقانون الذي يمكن تطبيقه على النزاعات المسلحة غير الدولية، استنبطت بأن العديد من الأحكام، وبناء على العرف الدولي يجب أن تطبق على النزاعات غير الدولية (الفقرة 119).

TPIY (1995) Le Procureur C. Duško Tadić, IT-94-1-AR72, Chambre d’appels, Décision du 2 Octobre 1995, § 121. Disponible sur :https://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/fr/tad-aj951002.pdf Dernière visite : 2 mars 2022.

كما نوّهت كذلك المحكمة بأن “ممارسات الدول تظهر أن المبادئ العامة للقانون الدولي العرفي تطورت فيما يتعلق بالنزاع المسلح الداخلي أيضًا في مجالات تتصل بوسائل الحرب”.

TPIY (1995) Le Procureur C. Duško Tadić, Op.cit. § 125.

مع لفتها لانتباه بأنه “جرى تدريجيًّا تمديد عدد محدود فقط من القواعد والمبادئ التي تحكم للنزاعات المسلحة لتطبق على النزاعات الداخلية، وأنّ هذا التمديد لم يتم في شكل نقل كامل وآلي لتلك القواعد إلى النزاعات الداخلية، وإنما أصبح الجوهر العام لتلك القواعد، وليس التنظيم التفصيلي الذي قد تتضمنه، قابلًا للتطبيق على النزاعات الداخلية” (الفقرة 126).

Ibidem, § 126.

من جانب آخر أكّدت المحكمة في القضية نفسها أن القانون الدولي العرفي يفرض المسؤولية الجنائية عن الانتهاكات الخطيرة للمادة الثالثة المشتركة، وعن الانتهاكات للمبادئ والقواعد العامة الأخرى لحماية ضحايا النزاعات المسلحة الداخلية، وعن انتهاك مبادئ وقواعد أساسية معينة تتعلق بسبل وأساليب القتال في النزاع الأهلي (الفقرة 134)؛ و ذكّرت بأن الانتهاكات للمادة الثالثة المشتركة تشكل جرائم حرب بغض النظر عما إذا كانت قد وقعت في نزاع مسلح داخلي أو دولي (الفقرة 137) وعلى ذلك تكون المحكمة قد فصلت باجتهادها حول النقاش القانوني المتعلق بالوضع القانوني لجرائم الحرب في النزاعات المسلحة غير الدولية والضعف الظاهر في محتوى البروتوكول الإضافي الثاني فيما يتعلق بالعقوبة على الجرائم. وعلى أساس مناقشات محكمة نورمبرغ، صرحت المحكمة الجنائية الدولية الخاصة بيوغوسلافيا سابقًا بإمكانية مقاضاة مخططي تلك الجرائم حتى في حالة عدم التصديق رسميًّا على البروتوكول.

Ibidem, §§134-137.

(20) TPIY (1995) Le Procureur C. Duško Tadić, Op.cit. § 119.

(21) تمّ إنشاء المحكمتين الجنائيتين الدوليتين خاصتين بيوغسلافيا سابقا و رواندا سنتي 1993 و1994 على التوالي بموجب قرار ملزم صادر عن مجلس الأمن التابع للأمم المتحدة لمحاكمة مرتكبي الجرائم في يوغوسلافيا السابقة ورواندا وعلى خلاف محكمتي نورنبرغ وطوكيو، فهاتان المحكمتان مدنيتان؛ تمّ تبنّي مفاهيم جديدة بجرائم الحرب والجرائم ضدّ الإنسانية في نظاميهما الأساسيين، وتحديدًا فهي تشير إلى انتهاكات جسيمة لاتفاقيات جنيف 1949؛ وعلاوة على ذلك يدمج قانونا المحكمتين الانتهاكات للمادة 3 المشتركة في اتفاقيات جنيف الأربع و البروتوكول الثاني الإضافي لعام 1977 والذي يشير إلى النزاعات الداخلية مثل رواندا في تعريفهما للجرائم ما يعد خطوة هامة و تقدمية فعالة نحو معاقبة مرتكبي انتهاكات خطيرة للقانون الإنساني في سياق النزاعات المسلحة غير الدولية؛ إلاّ أن سترتكز دراستنا أساسا، كما ستمنح اهتماما أكبر، لما أفرزته اجتهادات محكمة ليوغسلافيا، لسبب أنها تعد من الناحية الزمنية أول هيئة قضائية دولية تصدّت لتحليل مفهوم نظام "الانتهاكات الجسيمة" للقانون الدولي الإنساني، على غرار باقي الجرائم الدولية، حين قدم اجتهادها القضائي نموذجا فعالا في تفسير و تطبيق القانون الدولي الإنساني وبحثه من جميع زواياه، خصوصا ما تعلق منه بمعايير تكييف النزاعات المسلحة أو تفسير مفهوم الأشخاص و الأعيان المحمية والأهم في ذلك، ما ارتبط بتطور نظام" الانتهاكات الجسيمة " مفاهيمها، و أركان الجرائم المكونة لها.

وقد أكد مجلس الأمن التابع لهيئة الأمم المتحدة بأن اختصاص المحكمة الجنائية الدولية الخاصة برواندا يرتبط بالجرائم المرتكبة حصراً في سياق نزاع مسلح داخلي فقط حسب المادة من النظام الأساسي للمحكمة.

« Au sens de l'article 4 du Statut du Tribunal pour le Rwanda, toute une série de violations graves de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II sont considérées comme des crimes. A la différence de l'article qui le précède, l'article 4 présuppose bien l'existence d'un conflit arme. De manière générale, les Conventions de Genève sont considérées comme ne s'appliquant qu'aux conflits armes internationaux, mais leur article 3 commun fait explicitement référence aux conflits (armes) internes ». HARHOFF Frederik (1997) « Le Tribunal international pour le Rwanda: présentation de certains aspects juridiques » Revue internationale de La Croix-Rouge, n°828, pp. 711-720 at. 717 ; DAVID Eric (2002) Principes de droit des conflits armés, Troisième édition, Bruylant Edition, Bruxelles, p.781 ; V.ROBERGE Marie-Claude (1997) « Compétence des tribunaux ad hoc pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda concernant les crimes contre l’humanité et le crime de génocide » Revue internationale de La Croix-Rouge, n°828, pp: 695-710.

(22) WAGNER Natalie (2003) “The development of the Grave Breaches regime and of Individual Criminal Responsibility by the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia” International Review of the Red Cross, N° 850, pp. 351-383, at: 356.

(23) « Afin de pouvoir appliquer le Corpus juridique désigné par le terme Droit international humanitaire à une situation particulière, il convient en premier lieu de déterminer s’il y avait, dans les fait, un conflit armé, qu’il soit de nature interne ou international ». QUEGUINER Jean-François (2003) « Dix ans après la création du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie: Evaluation de l’apport de sa jurisprudence au droit international humanitaire » Revue Internationale de la Croix-Rouge, Vol.85 n° 850, pp. 271-311, at. 274.

(24) كما لم يتطرق مجلس الأمن في قراره رقم 827، الخاص بإنشاء محكمة يوغسلافيا السابقة، إلى تحديد طابع النزاع المسلح في إقليم يوغسلافيا السابقة، ويرجع ذلك، حسب دائرة الاستئناف، التابعة للمحكمة الخاصة بيوغسلافيا سابقا إلى تعمد مجلس الأمن إغفال ذلك، فقد جاء في استنتاجاتها:

« Nous concluons que les conflits dans l’ex-Yougoslavie revêtent le caractère de conflits à la fois internes et internationaux, que les membres du Conseil de sécurité avaient clairement les deux aspects à l’esprit quand ils ont adopté le Statut du Tribunal international et qu’ils avaient l’intention de l’habiliter à juger des violation du droit humanitaire commises dans les deux contextes ». Persecutor v Tadic. Decision on the Defense Motion on Jurisdiction. Trial Chamber II. 10 August 1995. BOURGON Stéphane Op.cit. p. 108.

“The Prosecutor, supported by the United States (which submitted an amicus curiae brief), 8 argued that the views of the Security Council regarding the character of the conflict had to be given great weight. Moreover, even if the characterization of the conflict by the Council was held not to be decisive, the conflict in Bosnia-Herzegovina in the summer of 1992 involved the federal Yugoslav army ('the JNA') to such an extent that the conflict had to be regarded as an international conflict in any event”.

GREENWOOD Christopher (1996) “International Humanitarian Law and the Tadić Case” European Journal of International Law, Vol. 7, Issue 2, 265-283 at: 267.

(25) فالتفرقة لا تظهر أهميتها إلا بالنسبة للمادتين 2 و 3 من النظام الأساسي، فالمادة الثانية تشير إلى الانتهاكات الجسيمة لاتفاقيات جنيف لعام 1949، بينما تشير المادة 3 إلى انتهاكات قوانين و أعراف الحرب، وكلتا المادتين تفتقران إلى تحديد طبيعة النزاع المسلح الذي تنطبق عليه، باستثناء جريمة "الإبادة الجماعية للجنس البشري"، المنصوص عليها وفقا لأحكام المادة 4 من النظام الأساسي لمحكمة يوغسلافيا، فإن جميع المخالفات الجسيمة للقانون الدولي الإنساني التي تدخل في اختصاص المحكمة، تحتاج إلى إثبات وجود نزاع مسلح في الفترة التي ارتكبت فيها.

BOURGON Stéphane, Op.cit. p. 104; QUEGUINER Jean-François, Op.cit. p. 275.

(26) أكّدت دائرة المحاكمة الابتدائية لمحكمة يوغوسلافيا سابقًا في حكمها الصادر في 7 مايو 1997 في قضية المدعي العام ضد Duško Tadić أنّ: "اللجوء إلى القوة المسلحة بين الدول، أو النزاع المسلح المتطاول بين السلطات الحكومية وجماعات مسلحة منظمة، أو فيما بين هذه الجماعات داخل دولة يعد نزاعًا مسلحًا".

TPIY (1997) Le Procureur C. Duško Tadić, IT-94-IT- 7, Chambre de première instance, Décision du 7 mai 1997, § 561. 121. Disponible sur : https://www.icty.org/x/cases/tadic/tjug/fr/tad-tj970507f.pdf dernière visite: 1 mars 2022.

(27) ICTR (2004) The Prosecutor v. André Ntagerura. Et al, Case No. ICTR-99-46- Trial Chamber III, judgment of February 25, 2004, § 766. Available at:http://hrlibrary.umn.edu/instree/ICTR/IMANISHIMWE_ICTR-97-36/IMANISHIMWE_ICTR-99-46-T.pdf last visit March 2, 2022.

(28) في قضية Ljube Boškoski, Johan Tarčulovski (10 يونيه 2008) فصَّلت دائرة المحاكمة الثانية معياري شدة النزاع وتنظيم الجماعات المسلحة اللازمين لتوصيف نزاع ما باعتباره غير دولي.

TPIY (2008), Le Procureur c. Ljube Boškoski, Johan Tarčulovski, affaire nº IT-04-82-T, 10 juillet p. 91, § 117. Disponible sur :

https://www.icty.org/x/cases/boskoski_tarculovski/tjug/fr/080710_Boskoski_Tarculovski_judgement_fr.pdf Dernière visite 2 mars 2022.

(29) ومن ثم يعد النظام الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية بمثابة المعاهدة الدولية الأولى (باعتبار أن المحاكم العسكرية الدولية الخاصة نورنبرغ وطوكيو أنشأتا وفقا لقرارات صادرة عن الحلفاء؛ وأنشأت المحاكم الجنائية الدولية الخاصة بيوغسلافيا السابقة و رواندا بموجب قرارات صادرة عن مجلس الأمن التابع لهيئة الأمم المتحدة) التي تنص صراحة على المسؤولية الجنائية الفردية عن الانتهاكات الجسيمة للمادة الثالثة المشتركة و عن اثني عشر " انتهاكا خطيرا آخر للقوانين و الأعراف" المعمول بها في النزاعات المسلحة غير الدولية.

(30) استندت وثيقة جرائم الحرب، المكونة من سبعة أقسام، إلى مراجع ذات صلة بالموضوع، و بحث وتحليل مستفيضان لأدوات القانون الدولي للنزاعات المسلحة و قانون الدعاوى Law case المستمدة من المحاكمات السابقة بجرائم الحرب على المستوى الوطني و القومي، (محاكمات ليبزيغ، بعد الحرب العالمية الأولى، محاكمات نورنبرغ و طوكيو، بعد الحرب العالمية الثانية قوانين الدعوى المحلية، قرارات المحاكم الجنائية الدولية الخاصة بيوغسلافيا ورواندا)، و استفادة الوثيقة أيضا من أدوات قانون حقوق الإنسان وقوانين الدعوى الخاصة بلجنة الأمم المتحدة لحقوق الإنسان، المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان و المحكمة الأمريكية المتبادلة لحقوق الإنسان.

DÖRMANN Knut (2000) “Preparatory Commission for the International Criminal Court: The Elements of War Crime: Grave breaches and violations of Article 3 common to the Geneva Conventions of 12 August 1949” International Revive of the Red Cross Vol.82 N°839, September, pp.771-796 at. 773.

(31) راجع أعلاه الحاشية: 06.

(32) جاء تعريف جرائم الحرب المتضمّن في المادة 8 مختلفاً عن المخالفات الجسيمة أو الانتهاكات الخطيرة لاتفاقيات جنيف لعام 1949 وبروتوكوليها الإضافيين لعام 1977 ونظرًا لأن البروتوكولين لم يتمّ إقرارهما من قبل جميع الدول، اعتبر القائمون على صياغة البروتوكولين أن المحظورات المتضمّنة فيهما والجرائم التي يقومان بتعريفها لا يمكن اعتبار أنها معترف بها على الصعيد الدولي أو أنها ذات طبيعة عرفية، كما هي الحال مع اتفاقيات جنيف، وبالتالي، فإن قانون روما الأساسي يشير إلى اختصاص المحكمة بالنظر في الانتهاكات الجسيمة لاتفاقيات جنيف وفي ما يتصل بتعريفه لجرائم حرب أخرى يعتبر أنها تشكل جزءًا من القواعد العرفية للقانون الإنساني، وهذا لا يغير من حقيقة أن أحكام البروتوكولين الإضافيين لعام 1977 تظلّ ملزمة لجميع الدول التي أقرّتها.

DÖRMANN Knut (2003) Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, Cambridge University Press, United Kingdom, p.18.

(33) و يتعلق الركن الأول بضرورة "ارتكاب تلك الأفعال في سياق نزاع مسلح دولي أو بشكل مرتبط به " وتفيد عبارة "نزاع مسلح دولي" بشكل واضح في التمييز بين جرائم الحرب التي تكون ناتجة أساسا عن خرق قانون النزاعات المسلحة، والسلوك الجنائي المعتاد أما عبارة "في سياق "، فتعبر أساسا على أن القانون الدولي الإنساني ينطبق أساسا بمجرد اندلاع النزاعات المسلحة ويستمر ساري المفعول بعد توقف العمليات العسكرية وحتى يتم التوصل إلى إقرار شامل للسلام و هو المفهوم الذي قدمته المحكمة الجنائية الدولية الخاصة بيوغسلافيا؛ و تفيد عبارة "نزاع مسلح دولي" بشكل واضح في التمييز بين جرائم الحرب التي تكون ناتجة أساسا عن خرق قانون النزاعات المسلحة، والسلوك الجنائي المعتاد أما عبارة "في سياق "، فتعبر أساسا على أن القانون الدولي الإنساني ينطبق أساسا بمجرد اندلاع النزاعات المسلحة، ويستمر ساري المفعول بعد توقف العمليات العسكرية وحتى يتم التوصل إلى إقرار شامل للسلام و هو المفهوم الذي قدمته المحكمة الجنائية الدولية الخاصة بيوغسلافيا سابقا.

BOURGON Stéphane, Op.cit. p.105.

(34) إلا أن الصيغة النهائية يكتنفها، في حقيقة الأمر، بعض اللبس والغموض، إن لم يكن تناقضا، حول أشكال هذه المعرفة و قد احتاج الأمر إلى توصيف خاص بدرجة هذه المعرفة و علاقتها بركن الجريمة الخاص بالسياق، الذي اتفقت عليه معظم الوفود، و انقسمت وجوه النظر إلى رأيين، فيما يتعلق بالوعي بالظروف الفعلية التي تجعل من موقف معين نزاعا مسلحا و إثبات وجود علاقة بين الفعل الجنائي و النزاع المسلح.

DÖRMANN Knut (2000) “Preparatory Commission for...Op.cit. p.781.

(35) راجع: تقرير اللجنة التحضيرية للمحكمة الجنائية الدولية: الصيغة النهائية لمشروع نص أركان الجرائم نيويورك، 13-31 آذار/ مارس 2000، 13-30 جوان/ حزيران 2000"، ضمن: المحكمة الجنائية الدولية: الموائمات الدستورية و التشريعية إعداد مجموعة من الخبراء، الطبعة الثانية، بعثة اللجنة الدولية للصليب الأحمر بالقاهرة، اللجنة الدولية للصليب الأحمر، القاهرة 2004، الصفحات: 597-634.

(36) DÖRMANN Knut (2000) Elements of War Crimes under...Op.cit. p.21.

(37) وهو النزاع المسلح الدولي بمفهومه الواسع الذي يستغرق كذاك الاحتلال العسكري، وهو ما عبرت عنه الحاشية 34 من تقرير اللجنة التحضيرية للمحكمة الجنائية الدولية حين قالت: (يشمل تعبير "النزاع المسلح الدولي" الاحتلال العسكري؛ وتنطبق هذه الحاشية أيضا على الركن المماثل في كال جريمة منصوص عليها بموجب المادة 8 فقرة 2 – أ).

DÖRMANN Knut (2000) “Preparatory Commission for...Op.cit. p. 780.

(38) DÖRMANN Knut (2000) Elements of War Crimes under...Op.cit. p.22.

(39) وتتضمن مجموع الانتهاكات الواردة بالمادة 8 فقرة 2 ب من النظام الأساسي، التي تم اشتقاقها من مصادر مختلفة وبالذات من البروتوكول الأول لعام 1977 الإضافي لاتفاقيات جنيف الأربع، وأيضا من لائحة لاهاي المتعلقة بقوانين وأعراف الحرب البرية لعام 1907 الملحقة باتفاقية لاهاي الرابعة، التي تحظر استخدام أسلحة معينة.

(40) V. DÖRMANN Knut (2000) Elements of War Crimes under...Op.cit. p.130.

(41) من الملاحظ أن التعريف الخاص بالضحايا، الوارد في نص المادة 8 فقرة 2-ج يختلف عما هو منصوص عليه في متن المادة الثالثة نفسها، إلا أن ذلك كان يعتبر صياغة تعكس التفسير السليم لنص المادة الثالثة المشتركة و تفاديا للإبهام، حسب غالبية الدول، و قد خلص المكلفون بالصياغة، من جانبهم، إلى أنه لا ينبغي تفسير تعبير "خارج نطاق القتال" على نحو ضيق، وبالإضافة إلى الأمثلة المذكورة في المادة الثالثة المشتركة بين اتفاقيات جنيف لعام 1949، فقد تمت الاستعانة أيضا بالمواد 41 و 42 من البروتوكول الأول المكمل للاتفاقيات.

SANDOZ Yves, SWINARSKI Christophe, ZIMMERMANN Bruno Ed., (1986) Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, CICR, Martinus Nijhoff Publishers, The Netherlands, p. 485 sqq. Cf. DÖRMANN Knut (2000) Elements of War Crimes under...Op.cit. p.129.

(42) أضافت المادة 8 عنصرين إلى الجرائم التي تستوجب المتابعة الجنائية و العقاب في النزاعات المسلحة الدولية و غير الدولية على حد سواء: (1) الاغتصاب، والاسترقاق الجنسي، والإكراه على البغاء، والإكراه على الحمل، والتعقيم القسري، أو أي شكل آخر من أشكال العنف الجنسي مدرجة بشكل صريح بصفتها تشكل انتهاكات خطيرة لاتفاقيات جنيف (2) تجنيد الأطفال ممن هم تحت سنّ الخامسة عشرة في القوات المسلحة الوطنية أو استخدامهم للمشاركة في الأعمال الحربية.

وعلاوة على ذلك، توفّر الموادّ 8-2-جـ إلى 8-2-و تعريفًا دقيقًا لجرائم الحرب التي تنطبق على النزاعات الداخلية المسلحة وهي توجز المحظورات المحدّدة في المادة 3 المشتركة لاتفاقيات جنيف والانتهاكات الخطيرة الأخرى للقوانين والأعراف الواجبة التطبيق على النزاعات المسلحة التي لا تتّسم بالطابع الدولي.

V. DÖRMANN Knut (2000) Elements of War Crimes under...Op.cit. p.130.