</p>فعاليـة العقود العرفية الثابتـة التاريخ في تطهير الملكيـة العقاريـة في الجزائر<p dir="RTL">
Mots-clés :
العقود العرفية, العقود العرفية الثابتـة التاريخ, الملكيـة العقاريـة, الجزائرRésumé
لقد عرف النظام المالي العالمي منذ صيف 2007 أزمة مالية إنّ الاجتهاد القضائي القديم وفي محاولة لمسايرة الواقع الاجتماعي المتأثر بتطبيق قانون الثورة الزراعية وقانون الاحتياطات العقارية لصالح البلديات أدى إلى إثبات تاريخ الكثير من العقود العرفية المخالفة للأمر رقم 70-91 جاعلا منها سندا صحيحا لإثبات الملكية العقارية.
أما الاجتهاد القضائي الحديث فقد كرس العمل بالعقد الرسمي الذي يستجيب لخيار الشهر العيني في محاولة لصون حقوق المتعاملين وحقوق الدولة التي حرمت من مداخيل جبائية هامة لفترة طويلة من الزمن فكان للاجتهاد القضائي الحديث أحد الحلول الفعالة للحد من ظاهرة البناءات الفوضوية وإنهاء العمل بالعقود العرفية التي لم تكن وسيلة فعالة لتطهير الملكية العقارية إلا في المعاملات التي ثبت تاريخها قبل 1 جانفي 1971.
Téléchargements
Références
- أنظر حمدي باشا عمر- نقل الملكية العقارية في التشريع الجزائري دار العلوم للنشر والتوزيع –الجزائر- ص116 وص117.
- انظر القانون رقم 90-25- المؤرخ في 18/11/1990 المتضمن قانون التوجيه العقاري.
- وهي المادة المنقولة حرفيا عن المادة 12 من القانون رقم 91/70 المؤرخ في 15/12/1970 المتضمن مهنة التوثيق الملغاة بمقتضى المادة 41 من القانون رقم 88-27 المؤرخ في 12/07/1988 المتضمن التوثيق.
- أنظر رسوم رقم 76-63 المؤرخ في 25 مارس 1976 المعدل بالمرسوم رقم 80-210 المؤرخ في 31-09-1980 المعدل بالمرسوم التنفيذي رقم 93-123 المؤرخ في 19-05-1993 يتعلق بتأسيس السجل العقاري.
- الأمر رقم 71-73 المؤرخ في 08-11-1971 للثورة الزراعية.
- أنظر الأمر رقم 74-26 مؤرخ في 20-04-1974 يتضمن تكوين الاحتياطات العقارية لصالح البلدية.
- أنظر حمدي باشا عمر. وكان الملكية العقارية الخاصة دار هومة –الجزائر- ص203
- انظر الأمر رقم 75-74 مؤرخ في 12-11-1975 يتضمن إعداد مسح الأراضي العام وتأسيس السجل العقاري.
- المرسوم رقم 80-210 المؤرخ في 13-09-1980 يتعلق بتأسيس السجل العقاري.
- أنظر: ليلى زروقي وحمدي باشا عمر- المنازعات العقارية في ضوء أخر التعديلات وأحدث الأحكام –دار هومة- الجزائر 2013 ص245.
- أنظر المرسوم رقم 93-123 مؤرخ في 19ماي 1993 المتعلق بتأسيس السجل العقاري
- أنظر حمدي باشا عمر- حماية الملكية العقارية الخاصة – مرجع سابق ص22.
- لقد حاول المشرع من خلال المرسوم رقم 93-123 المؤرخ في 19-05-1993 التخفيف من عبء اللجوء إلى الجهات القضائية المختصة بغرض تصحيحها واكتفى بتوجيه الأطراف لا إلى الموثق لعدة أسباب:
- إفراغ العقود العرفية الثابتة التاريخ قبل 01-01-1971 في عقد موثق يقبل الإبداع ويتم شهره في المحافظة العقارية المختصة على أن يعاين هذا العقد التعيين الدقيق للعقارات والأشخاص المذكورين في العقد العرفي وكذا الشهود وبعض المعلومات الجوهرية الثابتة به، وذلك من أجل تسهيل ضبط البطاقة العقارية ويبدو كذلك أن محل الإبداع لدى المحافظة العقارية ليس هو العقد العرفي الثابت التاريخ المعاين للمعاملة العقارية التي خالفت الحظر المنصوص عليه بالمادة 12 من الأمر رقم 70-91 وإنما هو العقد الرسمي الذي يثبت إفراغ محتوى العقد العرفي تطبيقا لمبدأ رسمية العقود الموجهة للشهر إذ يتمتع الشهر هنا بوظيفة إعلامية فقط وليس مصدرا للحق العيني لأن هذا الحق قائم وموجود قبل تاريخ 1جانفي 1971 بمقتضى التصرف المبرم.
- أنظر عبد الحفيظ بن عبيدة إثبات الملكية العقارية والحقوق العينية العقارية في التشريع الجزائري- دار هومة – الجزائر 2003 ص77.
- تعرف المحررات العرفية على أنها سندات صادرة عن الأفراد دون أن يتدخل في تحريرها موظف عام أو شخص مكلف بخدمة عامة ولا تخضع شكلية معينة أثناء تحريرها، كما عرفها الأستاذان ميشال دوجبقلال وآلان بيير وليامز بأنه: "عقد قام به طرفاه بتسوية علاقتهما القانونية دون الاستعانة بضابط عمومي" أنظر محمد أنز قاسم – أصول الإثبات في المواد المدنية والتجارية – منشورات الحلبي الحقوقية بيروت ط2003 ص153.
- لكي يكون العقد العرفي صحيحا ودليلا للإثبات يشترط القانون أن يتضمن شرطين هما الكتابة والتوقيع أما الكتابة فلا تخضع لأي شكل في إعدادها بالنسبة للغة المستعملة ولا الشخص القائم بتحريرها ويترتب على هذه الحرية على أنه لا يؤثر في صحة العقد العرفي وجود شطب للكلمات أو تفسير أو إضافة بين السطور إذ يترك الأمر في تقدير ما يترتب عن هذه العيوب المادية للمحكمة ولا ضرورة لذكر مكان تحرير المحرر، أما بالنسبة للتوقيع فيتم عادة بالإمضاء أو بكتابة اسم الموقع ولقبه أو أي كتابة تدل على هوية الموقع أو البصمة كما يمكن أن تكون في شكل توقيع الكتروني. (أنظر محمودي عبد العزيز المرجع نفسه ص127).
- أنظر حمدي باشا عمر- حماية الملكية العقارية الخاصة –مرجع سابق ص19.
- أنظر دوة أسيا و رامول خالد: الإطار القانوني والتنظيمي لتسجيل العقارات في التشريع الجزائري – دار هومة- ط3 الجزائر 2011 ص21.
- يختلف التسجيل عن الشهر العقاري ففي التسجيل لدى مصلحة التسجيل أما الشهر العقاري فيتم في المحافظة العقارية والمكلفة بعملية التسجيل هو مفتش التسجيل أما المكلف بعملية الإشهار العقاري فهو المحافظ العقاري (المرجع نفسه ص23).
- وقد تأكد هذا المبدأ في القرار الصادر عن المحكمة العليا بتاريخ 24-09-1990 تحت رقم 62624 وجاء فيه: "... وبما أن تسجيل العقد العرفي لا يكسبه الرسمية بل أقصى ما يعقده التسجيل هو إثبات التاريخ أما مضمون العقد العرفي فيبقى دائما بعيدا عن الرسمية " انظر حمدي باشا على نقل المصلحة العقارية في التشريع الجزائري مرجع سابق ص112.
- أنظر: محمودي عبد العزيز، مرجع سابق ص132.
- أنظر:علاوة بوتغرار- إكتساب السند لتاريخ ثابت بين نص المادة 328 من القانون المدني والمادة 89 من المرسوم رقم 76-63 المؤرخ في 25 مارس 1976 المعدل والمتمم مقالة - محلية الموثق – صادرة عن الغرفة عدد للموثقين عدد8 -2002 ص11
- انظر محمودي عبد العزيز، مرجع سابق ص130.
- انظر مجلة الموثق 2002 مرجع سابق ص11
- أنظر المرجع نفسه ص25.
- نصت المادة الأولى من الأمر رقم 66- 133 المؤرخ في 02-07-1966 المتضمن القانون الأساسي للوظيف العمومي: " يعتبر موظفين الأشخاص المعينون في وظيفة دائمة اللذين رسموا في درج التسلسل في الإدارة " ونصت المادة 05 من المرسوم رقم 85-59 المؤرخ في 23-05-1985المتضمن القانون الأساسي النموذجي لعمال المؤسسات والإدارات العمومية: " تطلق على العامل الذي يثبت في منصب عمله بعد انتهاء المدة التجريبية تسمية موظف.." وجاء في المادة 04 من الأمر رقم 06-03 المؤرخ في 15-07-06 المتضمن القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية " يعتبر موظف كل كعون عين في وظيفة عمومية دائمة ورسم في رتبته من السلم الإداري والترسيم هو الإجراء الذي يتم خلاله تثبيت الموظف في رتبته " شريطة أن يمارسوا نشاطهم في المؤسسات والإدارات العمومية ومن بين الموظفين المعنيين بتحرير العفو ومنحها الصبغة الرسمية:
- مدير أملاك الدولة : وهو عون الدولة المفوض من وزير المالية طبقا لأحكام المادة 120 من القانون رقم 90-30 المؤرخ في 01-12-1990 المتضمن قانون الأملاك الوطنية وكذا المرسوم رقم 91-454 المؤرخ في 23-11-1991 المتضمن شروط إدارة الأملاك الخاصة والعامة التابعة للدولة وتسييرها وكذا المرسوم رقم 91-65 المؤرخ في 02-03-1991 المتضمن المصالح الخارجية لأملاك الدولة وأخيرا القرار المؤرخ في 20-01-1992 المتضمن تفويض مديري أملاك الدولة للولاية إعداد العقود التي تهم الممتلكات العقارية التابعة لأملاك الدولة.
- كتابة ضبط المحاكم : طبقا لأحكام المادة 62 من المرسوم رقم 76- 63 مؤهلة بإفراغ الأحكام والقرارات القضائية في شكلها الرسمي وتودع للمحافظات العقارية للإشهار وكذلك طبقا للمادة 22 من المرسوم التنفيذي رقم 90-31 المؤرخ في 30-07-1990 المتضمن القانون الأساسي لموظفي كتاب الضبط للجهات القضائية .
- القضاة الشرعيون : سواء كانوا يعملون في المحاكم الشرعية يشرف عليها قاضي شرعي أو باش عدل فإن العقود المحررة من طرفهم أخذت صبغتها الرسمية واكتسبت تاريخها الصحيح وظلت أعمال هؤلاء القضاة سارية المفعول إلى حين صدور التقنين الخاص بالتوثيق بموجب الأمر رقم 70-91 المؤرخ في 15-12-1970 فألغيت مهامهم بموجب المادة 49 منه حيث يطلبون من وزير العدل حافظ الأختام إعفائهم من مهامهم خلال 3 سنوات من قبل ولقد أكد القرار رقم 40-97 المؤرخ في 03-06-1998 الذي كرسته المحكمة العليا الاعتداد بعقود هؤلاء القضاة الشرعيون بقولها: "من المستقر عليه فقها وقضاء أن العقود التي يحررها القضاة الشرعيون تكتسب نفس طابع الرسمية الذي تكتسبه العقود المحررة من قبل الأعوان العموميون تعد عنوان للحقيقة على صحة ما يفرغ فيها من اتفاقات وما تنص عليه من تواريخ حيث لا يمكن إثبات ما هو مغاير أو معاكس لفحواه " المجلة القضائية 1992 عدد 1 ص119.
- الضابط العمومي هو الذي يتولى تحرير العقود أو المحررات التي يحدد القانون صبغتها الرسمية أو التي يود الأطراف إعطاءها هذه الصبغة مثل الموثق الذي انتقل من صفة الموظف العام عندما كان تابعا لوزارة العدل على مستوى المحاكم بموجب الأمر رقم 70-91 إلى صفة الضابط العمومي يعمل لحسابه الخاص يقوم بمهمة عمومية يتولى تحرير العقود التي يحدد القانون صبغتها الرسمية وكذا العقود التي يود الأطراف إعطائها هذه الصبغة، وكذا المحضر القضائي فهو ضابط عمومي حيث تنص المادة 05 من القانون المؤرخ في 08-01-1991 بأن المحضر ضابط عمومي يتولى تبليغ المحررات والإعلانات القضائية والإشعارات التي تنص عليها القوانين والتنظيمات، وتنص المادة 20 من نفس القانون على أن تحرر العقود من قبل المحضر القضائي يحدد شكلها وفقا للتشريع المعمول به، ( أنظر د. محمودي عبد العزيز والمرحوم حاج علي السعيد، ص162 ).
- أنظر مجلة الموثق 2002 مرجع سابق ص12.
- مقالة للأستاذ: سعداوي عبد الحميد - مجلة الموثق 2002 مرجع سابق ص28.
- أنظر عبد الحفيظ بن عبيدة، مرجع سابق ص 79-80.
- أنظر محمودي عبد العزيز – مرجع سابق ص137.
- أنظر: حمدي باشا عمر – نقل الملكية العقارية في التشريع الجزائري – مرجع سابق ص115.
- أنظر محمودي عبد العزيز – مرجع سابق ص140.
- لم تعد الجهات القضائية في تطبيقها للمادة 12 من الأمر رقم 70-91 – تفرق بين الاتفاق والعقد فتم رفض الطلبات القضائية إبرامه إلى الجهة بإثبات صحة العقود العرفية المنصبة على حقوق عينية عقارية وهذا التفسير للمادة 12 من الأمر رقم 70-91 جاء بعد صدور القانون المدني الصادر بالأمر رقم 75-58 المؤرخ في 26-09-1995 المعدل والمتمم الذي بين بدقة في المواد 792-793 أن لبيع العقاري يجب أن يفرغ في شكل رسمي مع احترام إجراءات الشهر العقاري تحت طائلة البطلان المطلق وأن نقل الملكية العقارية حسب المادتين 15و 16 من الأمر رقم 75-74 المؤرخ في 12-11-1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العام وتأسيس السجل العقاري – لا وجود له بين الطرفين وبالنسبة للغير إلا من تاريخ إشهارهما في مجموعة البطاقات العقارية وهي خطوة في تكوين سجل العقاري طالما أن قواعد شهر المحررات الرسمية تقتضي مراعاة مبدأ الشهر المسبق لمعرفة سلسلة تداول الأموال العقارية في ظل الاتجاه الرامي إلى تحرير المعاملة العقارية بعد صدور قانون التوجيه العقاري رقم 90-25 المؤرخ في 18-11-1990 المعدل والمتمم ومقتضيات القانون رقم 90-29 المؤرخ في 01-12-1990 المتعلق بالتهيئة والتعمير الذي كرس تعلق البناء بملكية السند .
- بمقتضى المادة 29 من القانون رقم 90-25 المؤرخ في 18-11-1990 المتضمن قانون التوجيه العقاري المعدل والمتمم لم تعد تخضع المعاملات العقارية لأي شرط أو قيد الا لشرط الرسمية واحترام قواعد الشهر العقاري، وكما كرس القانون رقم 91-10 المؤرخ في 27-04-1991 المتضمن قانون الأوقاف المعدل والمتمم نفس المبدأ بموجب المادة 41 من حيث نصت: ".. يجب على الواقف أن يقيد بعقد لدى الموثق وأن يسجل لدى المصلحة المكلفة بالسجل العقاري..".
كما تضمنت المادة 12 من المرسوم التشريعي رقم 93-03 المؤرخ في 01-03-1993 نفس الحكم المتعلق بعقد البيع على التصاميم فكان الاتجاه القضائي الحديث لقد ساير هذه القوانين الخاصة التي أوجبت الشكلية في المعاملات العقارية وتحت طائلة البطلان بما يتماشى والسعي إلى تكريس السجل العيني.
- أنظر: حمدي باشا عمر –القضاء العقاري في ضوء أحدث القرارات الصادرة عن مجلس الدولة والمحكمة العليا ومحكمة التنازع، ط2010 –دار هومة- الجزائر ص10.
- أنظر: عبد الحفيظ بن عمدة مرجع سابق ص88.
- المرجع نفسه ص62.
