مدى انطباق خاصية الإذعان على عقد التأمين بين المفهوم التقليدي و اتجاهات الفقه الحديث
Mots-clés :
الإذعان, الإحتكار, عقد التأمينRésumé
تهدف هذه الدراسة لتسلط الضوء على خاصية الإذعان ومدى انطباقها على الواقع الحالي لعقد التأمين بعد التحولات الاقتصادية التي انتفى في ظلها احتكار خدمة التأمين باعتباره أهم خصائص الإذعان والتي كرسها المشرع الجزائري بموجب الأمر 95-07 المتعلق بالتأمينات . وذلك في ظل اختلاف الفقهاء في تحديد مفهوم العقد الإذعاني في حد ذاته بين موسع و مضيق هذا من جهة ، وبين من يعتبر التأمين من عقود الإذعان ومن ينفي ذلك عنه لاسيما في ظل بروز بعض التيارات الفقهية المعاصرة التي تنفي وصف الإذعان عن عقد التأمين - عكس ما هو مسلم به تقليديا – من جهة أخرى.
Téléchargements
Références
- Ismail Alkhalfan, La Protection Contre Les Clause Abusive du Contrat d’Assurance , thèse de doctorat, Université Montpellier 1, 2012 , p16 . Publié sur : www.theses.fr
-2 على غرار باقي التشريعات المقارنة لا سيما التشريع الفرنسي ، فقد جسد المشرع الجزائري ذلك في ميدان التأمين بموجب الأمر 95-07 المؤرخ في 25 جانفي 1995 و المتعلق بالتأمينات المعدل و المتمم بالقانون 06-04 المؤرخ في 20 فيفري 2006 ، حيث قضى في مادته 278 بإلغاء جملة القوانين ذات الصلة بالإحتكار، وهو يمثل القانون الذي ينظم في الوقت الحاضر عقود التأمين في الجزائر، وتتمثل أهم خصائصه في:
أولا / السماح للقطاع الوطني والأجنبي بالإستثمار، على أن يخضع ذلك للموافقة السابقة للدولة .
ثانيا / أن تتخذ تلك المقاولات شكل شركة مساهمة أو تعاونية .
ثالثا / ممارسة رقابة الدولة على شركات التأمين حفاظا على مصالح المؤمن لهم.
-3 وفقا للقواعد العامة فإن دور القاضي بالنسبة للعقود يقتصر على مجرد تفسيرها بغية إعمال حكم القانون عليها، إلا أنه و خروجا عن هذه القاعدة ، وبحجة توفير الحماية للطرف المذعن في عقود الإذعان اعترف للقاضي بسلطة استثنائية بموجب المادة 110 من القانون المدني الجزائري تتيح له تجاوز الدور السابق إلى إلغاء الشروط الواردة في العقد وتعديلها إذا تبين له أنها تعسفية ، بغية إعادة التوازن بين المتعاقدين ، انظر : د. بودالي محمد ، الشروط التعسفية في العقود في القانون الجزائري – دراسة مقارنة مع قوانين فرنسا و ألمانيا و مصر- دار هومة للطباعة و النشر ، الجزائر ، 2007 ، ص 58 وما بعدها .
-4 نشأ عقد الإذعان نتيجة للتطور الاقتصادي الحديث الذي اتجه نحو أسلوب الإنتاج الضخم، وما استتبع ذلك من قيام شركات ضخمة ومؤسسات تتمتع باحتكار قانوني أو فعلي لسلعة أو خدمة تعتبر من الضروريات للمستهلك، بحيث استطاعت تلك الوحدات الإنتاجية القوية نتيجة لسلطتها الاحتكارية أن تملي إرادتها وشروطها المعدة مسبقا على الراغبين في التعاقد معها، دون أن يملكوا مناقشة هذه الشّروط، فليس أمامهم سوى الإذعان للطرف المحتكر، والاستسلام لشروطه.
-5 أ.د كمال نزيه حداد ، عقود الإذعان في الفقه الإسلامي ، مجلة العدل ، العدد 24 ، ص 52 .
Voir aussi : Brigitte Lefebvre, Le contrat d’adhésion, revue du notariat, vol.106 septembre2003, p453 et s.
Luc Audet,Le Contrat d’Adhésion Caractéristiques et Conséquences Juridiques, article publié sur :
http://www.droitdespme.com/documents/Contrat-adhesion.pdf
-6 يعتبر الفقيه الفرنسي ساليي « Saleilles » هو أول من لفت الإنتباه إلى فكرة الإذعان التي تدور حولها نظرية الإذعان، وذلك عندما لاحظ المحتوى التعاقدي لمجموعة من العقود، والذي كان يفرضه في الواقع أحد الطرفين على الآخر الذي يكتفي بإعطاء انضمامه ، وقد أطلق على هذه العقود تسمية « Les contrats d’adhésion » أي عقود الإنضمام، وذلك في مؤلفه (الإعلان عن الإرادة في العمل القانوني) أما التسمية العربية: (عقود الإذعان ) فهي من ابتداع الأستاذ السنهوري، والذي يبرر اختياره لهذه التسمية بقوله: " لقد آثرنا أن نسمي هذه العقود في العربية بعقود الإذعان وذلك لما يشعر به هذا التعبير من معنى الإضطرار في القبول . وقد صادفت هذه التسمية رواجا في اللغة القانونية من فقه وقانون وقضاء، وانتقلت إلى التشريع الجديد ". ومنه إلى تشريعات جميع الدول العربية : د.عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر الإلتزام، ج 1، المجلد 1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، ط3، 2000، ص 245.
ويكاد يجمع فقهاء القانون العرب على أن تسمية "عقود الإذعان " التي أطلقها الأستاذ السنهوري أصح من التسمية الفرنسية "عقود الإنضمام" التي جاء بها ساليي، إلا أن هناك من وجه انتقادات لهذه التسمية حيث اعتبر الدكتور رفيق المصري في مؤلفه الخطر والتأمين أن تلك التسمية مسؤولة حتى يومنا هذا عن كثير من اللبس والخطأ في المواقف الفقهية المعاصرة بشأن هذه العقود، وذلك لأن الفقيه المعاصر كلما وقع على هذا الإصطلاح بما يعنيه في معاجم اللغة من ذل وخضوع وإكراه وانقياد، تحركت عنده نوازع الحكم عليه بالتحريم، ذلك أن لفظ الإذعان تأباه النفوس الحرة الباحثة عن الحرية، وربما تكون هذه المعاني حاجبا للفقيه من الغوص وراء اللفظ ليتبين معناه الحقيقي، لذلك غالبا ما يتخذ موقفا نفسيا مسبقا يميل فيه إلى النفور والتحريم. وبذلك يرى أنه لا حاجة للعدول عن معنى اللفظ الفرنسي، وذلك لكون لفظ الإنضمام أشمل من لفظ الإذعان، ولأن الإذعان لا يعدو كونه حالة خاصة من الإنضمام . أنظر : د. كمال نزيه حداد ، ص 55 ومابعدها.
- - Saleilles (De la déclaration de volonté, Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le code civil allemand), Paris, 1929, Art.133, n°. 89, s., p.229; «Les contrats d’adhésion dans lesquels il ya une seule volonté agissant comme unilatérale qui dicte sa loi non plus à un individu mais à une collectivité indéterminée, et qui s’engage déjà par avance unilatéralement sans adhésion, de ce qui voudrait accepter la loi du contrat et s’emparer decet engagement déjà créé sur soi-même. »
نقلا عن لعشب محفوظ بن حامد،عقد الإذعان في القانون المدنى الجزائري والمقارن المؤسسة الوطنية للكتاب الجزائر، 199 ، ص23
-8 محفوظ لعشب ، مرجع سابق ، ص 23 .
- « un contrat d’adhésion est un contrat dont le contenu contractuel a été fixé totalement ou partiellement , de façon abstraite et générale avant la periode contractuelle » .
- George Berlioz , le contrat d’adhésion , 2éme édition ,LGDJ 1976 .p 27
-10 جاك غستان، المطول في القانون المدنى( تكوين العقد )، ترجمة منصور القاضي،، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت ، الطبعة الثانية ، 2008 . ص 96 .
- Georges Berlioz ,OP.Cit , p27 et suiv.
-12 د. محمود علي الرشدان، الغبن في القانون المدني –دراسة مقارنة – (رسالة دكتوراه منشورة)، دار الثقافة، عمان، الأردن، 2010، ص 62 .
-13 د. عبد المنعم فرج الصدة ، نظرية العقد في قوانين البلاد العربية ، دار النهضة العربية ،1976 ، ص 120 .
-14 محفوظ لعشب ، مرجع سابق ، ص 26 .
-15 انظر: د.عبد الرزاق السنهوري، المرجع السابق ، ص 245 .
-16 يقصد بالإحتكار وفقا للمفهوم الإقتصادي الإنفراد بسوق سلعة أو خدمة في يد واحدة ومن أهم المساوئ المترتبة على ذلك ، إغلاق باب المنافسة أمام صغار المنتجين أو الموزعين ومن نتائجه كذلك عدم توازن المستهلك مع المحتكر ، مما يجعل العلاقة بينهما حتى ولو كانت عقدية ، إلا أنها ستكون إذعانا يحمل شروطا تعسفية . للمزيد من الإطلاع حول الإحتكار و أنواعه والآثار المترتبة عليه ، أنظر :
د. الهيثم عمر سليم ، حماية المستهلك من الممارسات الإحتكارية المؤدية إلى الإذعان (دراسة مقارنة)، مجلة الحقوق، جامعة البحرين ، المجلد10 ، العدد 06 ، جانفي 2013 .
-17 متأثرا في ذلك بنظيره المشرع المصري لسنة 1948 ، بموجب المادة 149 من القانون المدني المصري و كذا المادة 151 .
-18 تتطابق المادة 70 من القانون المدني الجزائري حرفيا مع العديد من النصوص الواردة في القوانين العربية الحديثة، لا سيما المادة 149 من القانون المدني المصري، والمادة 304 من القانون المدني الأردني ، والمادة 167 من القانون المدني العراقي. مع الإشارة إلى أنه نص غير موروث عن القانون المدني الفرنسي، أنظر: د. بودالي محمد، مرجع سابق، ص 58.
-19 نويري سعاد، الحماية الخاصة لرضا مستهلك التأمين، بحث مقدم إلى المؤتمر السنوي الثاني والعشرون ( الجوانب القانونية للتأمين واتجاهاته المعاصرة )، كلية القانون، جامعة الإمارات العربية المتحدة، بتاريخ 13 و 14 ماي 2014، ص 52 .
-20 ونص المادة110 من القانون المدني الجزائري مطابق تماما لنص المادة 100 من القانون المدني المصري.
-21 حول الشروط التعسفية في عقود التأمين، راجع : د. فايز أحمد عبد االرحمان، الشروط التعسفية في وثائق التأمين، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية ، 2006 .
و للمزيد من الإطلاع حول الحماية القانونية ضد الشروط التعسفية في عقود التأمين ، اتظر : , op.cit ISMAIL ALKHALFAN
-22 في نفس الإتجاه فقد حسم القانون المدني المصري فكرة العقدية بالنسبة لعقود الإذعان في نص المادة (149) منه ، وهي مطابقة تماما لنص المادة 70 من القانون المدني الجزائري .
-23 وفي ذلك يقول أ. السنهوري : " أن عقد الإذعان عقد حقيقي يتم بتوافق إرادتين ويخضع للقواعد التي تخضع له سائر العقود ومهما قيل من أن أحد المتعاقدين ضعيف أمام الآخر فإن هذه ظاهرة اقتصادية لا ظاهرة قانونية، وعلاج الأمر لا يكون بإنكار صفة العقد على عقد حقيقي، ولا بتمكين القاضي من تفسير هذا العقد، كما يشاء بدعوى حماية الضعيف، فتضطرب المعاملات وتفقد استقرارها. بل إن العلاج الناجع هو تقوية الجانب الضعيف حتى لا يستغله الجانب القوي، ويكون ذلك بإحدى وسيلتين أو بهما معا : الأولى، وسيلة اقتصادية فيجتمع المستهلكون ويتعاونون على مقاومة التعسف من جانب المحتكر، والثانية وسيلة تشريعية فيتدخل المشرع -لا القاضي – لينظم عقود الإذعان": الوسيط ، مصادر الإلتزام، ج1، المجلد 1، ص 247 .
-24 د. منصور حاتم محسن و د.إيمان طارق مكي ، القوة الملزمة للشروط أحادية التحرير في العقد ، ص 444 ، بحث منشور على الموقع : www.uobabylon.edu.iq
-25 يعتبر الدكتور بودالي محمد أن هذا الرأي لا يخلو من المبالغة و التصنع ، مما أدى إلى وضع قواعد خاصة تراعى عند انعقاد عقد الإذعان و عند تنفيذه وتفسيره ، بوصفه عقدا ذا طبيعة خاصة . من حيث اعتبار القبول فيه أقرب إلى معنى التسليم منه إلى معنى المشيئة . ومن حيث تفسير الشك الذي يكتنف عباراته لمصلحة العاقد المذعن دائنا كان أم مدينا . انظر : د. بودالي محمد، مرجع سابق ، ص 16 . وللمزيد من الإطلاع حول طبيعة عقد الإذعان ، انظر : محمود حمودة صالح، عقود الإذعان والممارسات المعيبة المصاحبة لها، مجلة الشريعة والدراسات الإسلامية،العدد الثالث، 2004. ص 292 ومابعدها.
-26 د.عمر محمد عبد الباقي- الحماية العقدية للمستهلك- دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون- منشأة المعارف- الاسكندرية-2004م- ص312.
-27 عادل عميرات، حماية رضا المستهلك أثناء التعاقد، مداخلة مقدمة خلال الملتقى الوطني (حماية المستهلك في ظل الإنفتاح الإقتصادي)، معهد العلوم القانونية والإدارية، المركز الجامعي الوادي،أيام 13 و14 أفريل 2008. ص177.
-28 المواد 110 و112 من القانون المدني الجزائري.
-29 د. منصور حاتم محسن و د.إيمان طارق مكي ، المرجع السابق ، ص 443 .
-30 المرجع السابق ، ص 442 .
-31 حيث عرف المشرع المصري التأمين بموجب المادة 747 من القانون المدني المصري بأنه عقد يلتزم المؤمن بمقتضاه بأن يؤدي إلى المؤمن له أو الغير المستفيد الذي اشترط التأمين لصالحه مبلغا من المال أو إيرادا أو أي أداء مالي آخر في حالة تحقق الخطر المبين في العقد و ذلك مقابل أقساط أو أية دفوع مالية أخرى .
- A.PICARD ET M.BESSON, les assurances terrestres en droit Français,Tome1,4ème édition LGDJ, 1975, p70.
-33 ومن أجل ذلك فقد حدد المشرع مجموعة من الشروط في نص المادة 622 من القانون المدني الجزائري واعتبرها تعسفية متى ما تم إيرادها في عقد التأمين ، وبالرغم من ذلك فإنه توجد العديد من الشروط التي قد غفل عنها المشرع .
-34 ومن هذه القواعد : الالتزام بالإعلام وحق التراجع عن العقد و حماية المستهلك من الشروط التعسفية ، وكل منها يحتاج إلى دراسة موسعة لا يمكن لنطاق هذا المقال استيعابها.
- G .Berlioz, op.cit. p125 et s.
-36 ونص هذه المادة كما يلي :
« Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non professionnels doivent être présentées et rédigés de façon claire et compréhensible.
Elles s’interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non professionnel ».
-37 تعد عقود الإستهلاك من التصنيفات الحديثة في تقسيم العقود ، و يقصد بها تلك العقود التي تيرم بين أشخاص يسعون لتلبية احتياجاتهم من السلع و الخدمات ( المستهلكون ) مع أشخاص من أرباب المهن و التجارة يمتلكون معلومات و دراية كبيرة بتلك السلع و الخدمات ( المهنييون ) . ويجدر الذكر أن دائرة عقود الإستهلاك أوسع من دائرة عقود الإذعان ، بحكم أن الحماية التشريعية للمتعاقد قد تتوافر في الكثير من العقود ولو لم تكن من عقود الإذعان . للمزيد من التفاصيل أنظر : جاك غستان ، المرجع السابق ، ص 73 .
وفي اعتبار التأمين من عقود الإستهلاك وامتداد نطاق الحماية التي تكفلها قوانين حماية المستهلك إلى المؤمن له باعتباره مستهلكا ، أنظر :
د.مصطفى محمد الجمال ، أصول التأمين (عقد الضمان) – دراسة مقارنة للتشريع والفقه والقضاء في ضوء الأسس الفنية للتأمين، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، لبنان ، ط1 ، 1999 . ص 181 ومابعدها .
د. هيثم حامد المصاروه ، المنتقى في شرح عقد التأمين ، دار إثراء للنشر و التوزيع ، الأردن ، الطبعة الأولى ، 2010 ، ص 105 -106 .
د. غازي خالد أبو عرابي ، أحكام التأمين "دراسة مقارنة" ، دار وائل للنشر ، الأردن، الطبعة الأولى ، 2011 ، ص 254- 255 .
J .Bigot, Traité de droit des assurances , T3 le contrat d’assurance, L.G.D.J , 2002,p.238 et s .
Y. Lambert – faivre ,Droit des Assurances, 10e édition , précis Dalloz , 1998 . p96 et s.
- May Hamoud , La Protection du Consommateur des Services Bancaires et des Services d’Assurance, Thèse de doctorat, Université Panthéon Assas, 2012 , p16 . Publié sur : www.theses.fr
-39 د. محمد حسن قاسم ، انهاء عقد التأمين بعد وقوع الكارثة و ضرورات حماية المؤمن له ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، الإسكندرية ، 2005 . ص 19 وما بعدها .
-40 د. غازي خالد أبو عرابي ،المرجع السابق ، ص 248 .
-41 على نفس هذا الرأي : أ د كمال نزيه حداد ، المرجع السابق ، ص 59 .
-42 أنظر : د. عبد القادر العطير ، التأمين البري في التشريع ( دراسة مقارنة )، دار الثقافة ، عمان ، الأردن، الطبعة الخامسة ، 2010 ، ص 100.
-43ومثال ذلك أن تطرح شركة طيران أو شركة تملك عددا كبيرا من السفن البحرية عرضا للتأمين على طائراتها أو سفنها، على أساس أن العرض سيحال على الشركة التي تتقدم بأفضل الشروط التعاقدية ، بما في ذلك مقدار أقساط التأمين ، وفي هذا المثال فإنه يمكن القول أن الشركة الطالبة للتغطية التأمينية في موقف قوي يمكنها من فرض شروطها على شركة التأمين ، وليس العكس .
-44 د. غازي خالد أبو عرابي ، المرجع السابق ، ص 249 .
-45د.هيثم حامد المصاروة، مرجع سابق، ص 104 .
-46 د. هيثم حامد المصارروة ، مرجع سابق ، ص 99 .
-47 محفوظ لعشب ، عقد الإذعان في القاتون المدني الجزائري و المقارن ، ص 125 .
-48انظر كلا من : - علي بن غانم ، التأمين البحري و ذاتية نظامه القانوني ( دراسة مقارنة بين القانون الجزائري والفرنسي والإنجليزي)، ديوان المطبوعات الجامعية، الطبعة الثانية، الجزائر، 2005، ص 153،154، ومحفوظ لعشب، مرجع سابق ص 125.
-49 محفوظ لعشب ، مرجع سابق، ص 125.
-50 ففي فرنسا مثلا بعد صدور التقنين الجديد صدرت خمس وثائق للتأمين على السفن و البضائع في سنتي 1983 و 1984 من إعداد الإتحادية الفرنسية للتأمين و النقل F.F.A.T التي تضم المؤمنين و المؤمن لهم ، فيشترك الطرفان في إعداد العقد النموذجي، بالإضافة إلى حرية اختيار نوع التأمين و تعدد الشروط و تغليب الشروط الخاصة على العامة . كما أنه في التأمين البحري يمثل المؤمن له سمسار للتأمين الذي يبحث و يختار من بين المؤمنين من يقدم مزايا وعروضا لصالح المؤمن له . نقلا عن: علي بن غانم ، المرجع السابق ، ص 154 .
-51 علي بن غانم ، المرجع السابق، ص 155 .
-52 بهاء بهيج شكري ، التأمين في التطبيق و القانون و القضاء ، الجزء الثاني ( عقد التأمين) ، دار الثقافة ، عمان ، الأردن ، 2011 .ص 26 و27.
-53 وهذا الرأي يتفق مع ما يراه الدكتور سليمان بن ابراهيم بن ثنيان من أنه بالرغم من تدخل كثير من الدول للحد من جور و تعسف شروط عقد التأمين من خلال إقرار الحماية القانونية لمواطنيها ، إلا أن شركات التأمين لاتأبه في كثير من الأحيان لهذا التدخل بحكم مركزها المالي القوي الذي يخولها أن تضع الكثير من أحكام الحماية تحت أقدامها . د. سليمان بن إبراهيم بن ثنيان ، التأمين وأحكامه (رسالة دكتوراه منشورة) ، دار العواصم المتحدة ، بيروت-قبرص ، ط 1 ، 1993 . ص 93 .
